最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一七四一號
上 訴 人 何雍堅
選任辯護人 張致祥律師
莫詒文律師
莊佳樺律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院
中華民國一○○年十一月三十日上訴審判決（一○○年上重訴字
第一號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十八年偵字第
七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何雍堅侵占公有財物部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即侵占公有財物）部分：
本件原判決認定上訴人何雍堅有其事實欄一所載，於民國九十一年三月一日起任職憲兵第二○二指揮部（下稱二○二指揮部）少將指揮官，其於任職期間，基於指揮官之職務而持有國防部憲兵司令部（下稱憲令部）於九十年間採購，九十一年間撥發該指揮部之公務用華碩ASUS L8400筆記型電腦（序號：1ANG036730）一台（價值新台幣〈下同〉五萬元），明知該筆記型電腦為其職務上所持有之公有財物，竟於九十三年四月十六日奉調總統府少將副侍衛長離職時，意圖為自己不法之所有，易持有為所有，侵占入己，攜回家中私用等情。因而撤銷初審法院關於此部分之判決，改判仍論處上訴人公務員侵占公有財物（依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、軍事審判法第二百條第一項規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此即禁止不利益變更原則。上訴人就初審判決關於其侵占公有財物部分提起上訴後（軍事檢察官並未就此部分提起上訴），原判決以初審判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑為由（見原判決第七十四頁理由肆、四、㈠），就此部分予以撤銷改判。然其就此部分認定之犯罪事實與上訴人所犯法條，與初審判決完全相同，乃竟就主刑部分於依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑後，量處上訴人有期徒刑六年（再依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑三年），其宣告刑顯較初審判決就此部分依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑後，所處之有期徒刑五年為重，復未說明何以改判量處較重之刑所憑之理由，顯有可議。㈡、犯貪污
治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，為該條例第八條第二項前段所明定。旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。至於犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。祇須被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有該條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。至於被告嗣後在審判中是否自白，或基於辯護權之行使而對於被訴之犯罪事實有所主張或辯解，並非所問。卷查上訴人於九十八年十二月十八日軍事檢察官偵查時，已坦承其離職時確將前開筆記型電腦帶回自宅使用等情不諱（見偵查卷五第八十六頁）；嗣於九十九年二月二日法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局北機站）詢問時，亦陳稱：伊於九十三年間因政治大學進修需要，所以在調離二○二指揮部後，將該筆記型電腦帶回家使用等語（見偵查卷五第二四八頁背面），已就此部分之犯罪事實自白。另查證人蘇效賢於初審法院證稱：其於九十六年二月間，經王啟新告知其二○二指揮部短少一部電腦，其隨依王啟新之指示，購買同型之華碩L8400 筆記型電腦一部，寄交二○二指揮部之資訊官報賠等語（見初審卷三第二四八頁背面至第二四九頁背面）。如其所稱屬實，則王啟新何以知悉二○二指揮部短少筆記型電腦一部，並指示蘇效賢購買同型電腦報賠？是否出於上訴人之出資及授意？蘇效賢所寄回之該部電腦是否上訴人作為賠償系爭電腦之代替品？果爾，可否認為上訴人在本件犯行遭偵查前，即以上開方式自動繳交所得財物，而得適用上開規定減輕其刑？似非全無斟酌之餘地。事實真相如何，攸關於上訴人之利益及法律之適用，原審未進一步予以究明，亦未就蘇效賢上開證言與本件待證事實之關聯性如何予以斟酌，遽行判決，自嫌率斷。上訴意旨指摘原判決關於上訴人侵占公有財物部分不當，尚非全無理由，前揭違法情形，致影響事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人侵占公有財物部分有撤銷發回之原因。又犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，其所得財物之價值，應以犯罪成立時為準。原判決認定上訴人侵占系爭電腦之時間，為九十三年四月十六日，然未就當時係爭電腦之價值予以調查，逕以該電腦於九十年十月三十一日之購入價額，認定上訴人此部分所得財物價值為五萬元（見原判決第七十五頁倒數第四行至第七十六頁第九行），此雖與原審適用同條例第十二條第一項規定予以減輕其刑部分之論斷無影響，然仍非妥適。案經發回，宜併注意及此，以期翔實。
二、駁回（即原判決附表一所示利用職務上機會詐取財物共七罪，及原判決附表二所示藉勢勒索財物共三十七罪）部分：按軍事審判法第一百八十一條第四項規定：當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。是前開案件向本院提起上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴本院理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就上開部分上訴意旨略稱：㈠、證人林建基、林竹元、李金峰、呂依靜、吳經世於軍事檢察官偵查（下稱偵查）時所為之陳述，未經上訴人交互詰問，應無證據能力。又上開證人等於偵查中所為之陳述，多係直接援用渠等於調查局北機站詢問時陳述之內容，渠等亦自陳有記憶不清情事，真實性確有可疑。原判決認上開證人於偵查中之陳述有證據能力，自非適法。㈡、郭繼周提供之（軍事偵查組）「九十七年度團體獎金收支明細」、田子鵬、李秉豪先後製作之情報組團體獎金「現金帳」、田子鵬製作之「情報處情報組獲撥團體績優工作費（獎金）收入金額明細表」，並非公務員本於職務上所製作之文書，製作人亦未在該等文書上署名，應屬被告以外之人於審判外之書面陳述，並非刑事訴訟法第一百五十九條之四之文書，原判決認該等文書有證據能力，適用法則不當。㈢、原判決附表二編號２（原判決及其附表一、二所稱之「項次」，均改稱為「編號」，以下均同）「慎成一號專案安全維護情蒐有功人員獎勵案」及「慎成二號專案有功單位團體獎金及個人獎金」部分，原判決認定上訴人所得財物為三十萬元，此與證人蔣正民於調查局北機站詢問時所述不符。而依蔣正民提供之「慎成一號專案安全維護情蒐有功人員獎勵案」名單，其中屬憲令部情報處人員之獎金總金額僅有三十三萬四千元，「慎成二號專案有功單位團體獎金及個人獎金」中屬於該情報處人員之獎金加總金額確為二十四萬六千元，亦即此二專案情報處人員可獲得之款項僅五十八萬元，則上訴人如何從中抽取三十萬元？原判決未詳加調查，即以王啟新所述為可採，有調查未盡及理由不備之違法。㈣、原判決附表一編號６「第二季執行暨指導特別勤務衛戌有功人員獎勵金」部分，承辦人即證人林志炘於調查局北機站陳稱：王啟新取得該部分浮報之二萬元時，上訴人已調職等語，則王啟新豈會迫於權勢而交付該款項予上訴人。原審未就此調查，有判決理由不備之違法。㈤、原判決以證人即共同被告陳雙環於偵查中之自白，為不利於上訴人之論斷。惟原審法院勘驗陳雙環於九十八年十二月十一日在調查局北機站之詢問錄音光碟可
知，該次筆錄部分內容非陳雙環所述，且其對部分所詢問題未當場回答，陳雙環於原審亦證稱該次筆錄有部分非其本意等語。故該次詢問筆錄顯有不可信之情形，應無證據能力。原判決採為罪證，有違證據法則。㈥、王啟新提出之書面自白內容，指稱其係依其前任即陳雙環指點之方式而為本件犯行，此與陳雙環於原審所述情節不符，則其所為自白是否屬實，自應查明。原審未予調查，調查職責尚有未盡。㈦、王啟新供稱：部分獎金案之發放情形，其未留存資料，應以各承辦參謀所述為準。惟各該獎金承辦人所述相互多有矛盾，真實性存疑。另原判決附表二編號２、３、７、１７、３２部分，或無核發憑證，或資料缺頁不全，原審未詳予調查，僅憑王啟新與各獎金承辦人之陳述，即為上訴人有罪之認定，有調查職責未盡之違法。㈧、依證人夏德宇之證言，其在調查局北機站所為陳述，或係因生理狀況不佳，或受調查員之影響，內容不實；而證人劉啟揚於偵查及審理中所述不符，其二人所為陳述均不足採信。又上訴人究竟有無以拒絕批示獎勵簽案之方式威逼王啟新，可調閱相關簽核流程查明，原判決未予以調查，自非適法。㈨、依案發後九十八年十一月二十三日王啟新與上訴人間之通話內容所示，王啟新表明僅交付三十萬元予上訴人。而禮品餽贈、工作獎金及紅白帖（婚喪禮金）等支出，本為情報機密經費可使用之範圍，上訴人用於各縣市後備憲兵工作人員之紅白帖及致贈廟宇之捐贈金已超過三十萬元，並無中飽私囊之貪瀆情形。且上訴人本身並未經手上開款項之核銷事項，至於王啟新未以合法方式報銷上開支出，與上訴人無關。原判決對上訴人所提之相關事證未予採納，又未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈩、王啟新、曾吉龍之自白筆錄，分別記載經渠等不法取得之款項約為七、八十萬元或八、九十萬元，次數約為三十次。原判決認定上訴人犯罪之次數、犯罪所得金額，與上述事證不符，自有違誤。、每次發放獎金時，王啟新僅就部分軍官之獎金抽取三分之一，並非抽取每筆獎金全額之三分之一。原判決以每筆獎金之三分之一，作為計算上訴人每次犯罪所得之基礎，未就相關證據資料予以審酌，有判決不備理由之違法。又王啟新所稱每次交付上訴人未滿五萬元部分，原判決未依貪污治罪條例第十二條（第一項）規定適度減刑，亦非適法。、王啟新取得之款項，其本人亦用之於餽贈長官、喝花酒消費，並非全數交付予上訴人支用。原判決就上開不利於王啟新但有利於上訴人之證據，置而不論，自有判決不備理由之違法。、依王啟新、田子鵬、郭繼周、曾吉龍等於偵查中所述，王啟新曾保留其取得之七、八十萬元，設立「公基金」，交由曾吉龍管理、使用。上訴人於九十八年六月一日自憲令部離職後，該「公基金」仍然存在運作。足見此部分係王啟新個人所為，與上訴人無關。原審不採上
述有利於上訴人之證據，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。、按照國防部總政治作戰局軍紀監察處之報告，及王啟新於偵查中所為之證詞，憲令部情報處短缺之五十一萬餘元，應係王啟新個人侵占之款項，原審未採納上開有利於上訴人之證據，亦未說明其不採之理由，有判決不備理由之違法等語。惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年六月一日至九十八年五月三十一日間擔任憲令部中將司令，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於上開任職期間，為全國憲兵體系最高指揮官，職司憲兵軍事事務，綜理憲令部部務，指揮、監督所屬機構、部隊及人員，並有人事獎懲、考核、調遷之權勢權力。其藉詞公務預算不足以支應各縣市後備憲兵荷松協會成員及其家屬之婚喪喜慶支出，為順遂獲取該部情報處相關獎金供其個人使用，乃任命王啟新（業經初審法院判決免刑確定）於九十六年十一月一日接任憲令部情報處上校處長。上訴人即意圖為自己不法之所有，挾國家所賦予之司令身分及權力暨軍事長官命令上下服從關係之權勢，於九十六年十一月一日至九十八年五月底期間，以拒絕批示獎勵簽案或言詞斥責之方式，向王啟新要求不論扣減方式如何，須將獎勵簽案之團體獎金及個人獎金提繳一定之金額供其私人花用或購物。王啟新因畏懼其權勢，竟與上訴人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由王啟新挾上訴人為司令與渠為情報處處長之身分、權力暨軍事長官命令上下服從關係之權勢，自九十六年十一月十四日辦理該部九十六年下半年執行「外籍人士不友好活動」情蒐績效評比獎勵案起，利用各次簽辦獎金獎勵案之機會，轉向各獎勵案之組長郭宗揚、夏德宇、成家麒、賴文理，及承辦人蔣正民、陳鴻俊、王俊喻、李金峰、廖川仁、朱培源、邱新龍、成家麒、粘育誠、劉啟揚、林竹元、田子鵬、林建基、林維英、洪如慧及林志炘等人（以上各人均經軍事檢察官為不起訴處分確定），要求扣減獎金，並憑藉處長之權勢權力，以藉故刁難各項業務或間接修理組長施以壓力等方式，致渠等心生畏懼不敢不從，藉勢勒索財物，或以製作不實之獎勵金額名冊詐取財物等方式，分別為下列犯行：㈠、如原判決附表一所示，要求承辦人成家麒、粘育誠及林志炘等人配合，先行將欲詐取之團體及個人獎金浮報於獎勵建議名冊之金額內，以便獎金核撥後取得，由承辦人將該不實之獎勵金額登載於職務上製作之獎勵建議名冊內，及製作不實獎勵金額之獎勵簽呈，經組長及王啟新蓋章，會辦不知情之主計、監察單位承辦人員後，轉
呈不知情長官蓋章，再由上訴人批示核銷，據以向主計部門詐取款項，使主計部門陷於錯誤撥付款項之方法，不實結報情報事務費，經上開各承辦人取得各該獎勵案獎金後，再將浮報之獎金交付王啟新轉交上訴人使用，其餘獎金再依實際獎勵建議名冊發放各受獎人員，共計不法詐取財物七次，詐得金額共二十六萬元（各次犯行之詳細犯罪事實、時間、所得財物，均詳如原判決附表一所示）。㈡、如原判決附表二所示，由各承辦人依實際功獎簽報獎勵案，於簽奉上訴人批示核銷，承辦人代為領回獎金後，即推由王啟新憑藉處長之權勢權力，迫使承辦人依獎勵案簽呈所附核發人員名冊及金額扣除一定獎金，交付王啟新轉交上訴人使用，剩餘獎金再由承辦人發放各受獎人員，共計不法勒索三十七次，索取金額共計一百六十五萬三千一百元（各次犯行之詳細犯罪事實、時間、所得財物，均詳如原判決附表二所示），期間並以勒索所得之部分金額購買上訴人需索之交阯陶燒製九龍盤乙只、美利達黑狼五號及美利達折疊式腳踏車各一輛。嗣因國防部總政治作戰局軍紀監察處會同主計局人員對憲令部實施機密經費專案查核，發現團體獎金有不當支用情形後，王啟新乃於九十八年十一月十九日向軍事檢察官自首，並供出上訴人及繳交部分貪污所得財物三十萬元等情。因而撤銷初審法院關於上開部分之判決，其中詐取財物部分並變更軍事檢察官起訴所引貪污治罪條例第四條第一項第二款之法條，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同公務員利用職務上之機會，詐取財物共七罪（詳如原判決附表一所示，其中編號３至７部分，均依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑）罪刑，另改判論處上訴人共同公務員藉勢勒索財物共三十七罪（詳如原判決附表二所示，均量處有期徒刑，其中編號７、８、９、１０、１１、１３至２６、２８、２９、３２至３７部分，均依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人如何要求指示王啟新，由憲令部之獎勵簽案中抽取一定之金額供其私人運用，王啟新再要求各獎勵案之承辦組長及承辦人，以浮報詐領或勒索方式取得一定金額之獎金，交予上訴人花用等事實，業據證人王啟新於偵查及初審法院審理時證述明確，核與證人賴文理、夏德宇、蔣正民、郭宗陽、成家麒、陳雙環、陳鴻俊、廖川仁、林志炘、郭繼周、林敬凱、曾吉龍、粘育誠、何鴻章、劉啟揚、王俊喻、林竹元、林建基、洪如慧、呂宗璟等人，分別於偵查、初審及原審法院審理時所證述之相關情節相符。而上訴人與王啟新於原判決附表一及附表二所列各該獎勵案詐欺及勒索取得之財物金額，亦分別據王啟新及各該獎勵案之承辦組長、承辦人夏德宇、成家麒、粘育誠、李牧真、林志炘、蔣正民、曾吉龍、田子鵬、郭繼周、陳鴻俊、
王俊喻、李金峰、廖川仁、朱培源、邱新龍、劉啟揚、林竹元、郭宗揚、林建基、林維英、洪如慧證述在卷。並有國家安全局檢送自九十六年六月至九十八年六月間發給憲令部獎金之核銷資料、調查局北機站搜索筆錄、扣押筆錄、郭繼周製作之（軍事偵察組）九十七年度團體獎金收支明細、田子鵬、李秉豪製作之情報組團體獎金「現金帳」、田子鵬製作之情報組「情報處情報組獲撥團體績優工作費（獎金）收入金額明細表」、慎成專案團體暨個人績優工作費等憲令部情報處獎金獎勵簽案五十八冊、「玉山○八號演習有關單位及個人績優工作費」等憲令部情報處獎金獎勵簽案及所附獎勵建議名冊、結案簽呈暨現金支出傳票等七冊之相關記載可稽。上訴人雖否認犯行，辯稱：王啟新之供詞前後反覆，內容不實，且本件僅王啟新單方對外表示將抽取之獎金交予上訴人，無人親身見聞上訴人自王啟新處收受獎金；憲令部情報處關於獎金之運用，確有將獎金繳回作為公基金使用之便宜措施，並非上訴人個人花用；上訴人確有婚喪喜慶、餽贈等公用支出，王啟新未依合法程序報銷，與上訴人無關云云。然而：㈠、上訴人任職憲令部司令期間，由國家安全局提供其個人獎金總計為四十五萬五千元，有該局函附九十六年六月至九十八年六月間發給憲令部獎金之核銷資料，該等款項足以支應上訴人所為之婚喪喜慶費用等開銷，無庸再以額外扣減部屬獎金之方式支應。㈡、上訴人長期擔任王啟新之上級主官，且係上訴人主動徵詢其擔任憲令部司令辦公室主任及該部情報處處長等情，為王啟新證述在卷，何鴻章亦證稱：其曾與王啟新同車途中，王啟新一直誇讚上訴人係好長官等語。王啟新擔任軍職期間，既由上訴人一路拔擢至憲令部情報處處長，渠等關係密切，王啟新理應對上訴人心存感激，焉有羅織罪名予以誣陷之理。參諸各項獎勵案簽呈原稿，均確由上訴人所批核，堪認王啟新所陳扣減獎金係面報上訴人後，由上訴人指示乙節，應屬可採。㈢、王啟新係由上訴人主動告知要其擔任憲令部情報處處長，已如上述。前任情報處處長陳雙環亦證稱：其因不配合上訴人之需求，而遭調任督察長，上訴人並派其最信任、最能配合上訴人之王啟新掌管情報處，之後才有本案發生等語。且王啟新於九十六年十一月一日接任情報處處長後，於當月十四日辦理該部九十六年下半年執行「外籍人士不友好活動」情蒐績效評比獎勵案起，即要求夏德宇及劉啟揚配合為扣減獎金之不法行為，並在上訴人擔任司令一年七個月期間，辦理獎金獎勵簽案數高達一○六件，其中所涉不法達四十四件，確屬違法等情，堪認上訴人調用王啟新為其情報處處長之意圖，顯然包含便於配合其不法取得獎金在內。㈣、王啟新每次交付款項與上訴人時，雖無他人親見，惟基於王啟新與上訴人之關係，且二人並無怨隙，應無設詞誣陷之理。況每筆簽案均應經上訴人核
可，其中有無不法情事，上訴人知之甚詳。再參諸曾吉龍、劉啟揚、蔣正民分別證稱：渠等將抽取之獎金交付王啟新後，並隨同王啟新至上訴人辦公室門口，嗣王啟新出來後，現金均已不在王啟新身上等情，可見王啟新指述其將扣得之獎金交付上訴人使用等情，應堪採信。㈤、王啟新於初審時證稱：憲令部情報處在其任內並無公基金之設置，而係先行墊款，結報後再回沖，之前在廉政專案小組調查時，係因上訴人特別交代要將本案引導為行政疏失，其為配合上訴人，所以自行拿錢出來當作公基金，並主動告訴廉政專案小組憲令部情報處有公基金等語，此並經曾吉龍及呂宗璟於初審時分別到庭證述屬實，足徵憲令部情報處確無公基金之設置。因認上訴人確有上開利用職務上機會詐取財物共七罪，及藉勢勒索財物共三十七罪等犯行，而以其所為辯解乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法關於證據及偵查之規定，於軍事審判法之證據及偵查章不相牴觸者，準用之，分別為軍事審判法第一百二十五條、第一百四十六條所明定。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官（包括軍事檢察官，下同）所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。而同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。林建基、林竹元、李金峰、吳經世等人於偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由貳、二）。又於審判中是否詰問證人，當事人有處分權，上訴人於審判中始終未聲請傳喚吳經世到庭接受詰問，而上訴人於初審法院雖曾聲請傳喚林建基、林竹元、李金峰作證，惟隨即具狀表明暫緩傳喚渠等到庭作證，待其餘諸多證人傳喚完畢後，有必要再聲請傳喚等語（見初審卷二第一八三頁），嗣後亦始終未再聲請傳喚林建基、林竹元、李金峰到庭接受詰問。原審於審判期日，依法調查上開證據時，上訴人對於上開證人於偵查中證述之證據能
力並無意見，且已為實體答復，並未請求詰問。則原審法院就其等於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。至於呂依靜（原名呂安琪）部分，原判決並未採為不利於上訴人之證據。上訴意旨指稱上述林建基等五人於偵查中之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、郭繼周製作之（軍事偵察組）「九十七年度團體獎金收支明細」、田子鵬製作之「情報處情報組獲撥團體績優工作費（獎金）收入金額明細表」，其性質固屬被告以外之人於審判外之書面陳述。惟郭繼周、田子鵬業分別於偵查中以證人身分具結，就渠等知悉之相關事實，及其製作上開明細表之依據及方法而為陳述（田子鵬部分見偵查卷二第二四九頁至第二五一頁背面，郭繼周部分見偵查卷七第三二九頁背面至第三三○頁），該等明細表所載內容已屬郭繼周、田子鵬所為證言之一部。渠二人嗣於審判中並均到庭具結陳述，接受當事人之交互詰問。原判決就渠等製作之上開明細表與本件待證事實有關聯部分採為判斷依據，實與採納郭繼周、田子鵬之證言無異。況原審法院一○○年四月六日行準備程序時，上訴人之辯護人張致祥律師、邢越律師對郭繼周製作之「九十七年度團體獎金收支明細表」之證據能力均明確表示「不爭執」（見原審卷三第九頁背面編號一二五、第十一頁背面）。則原判決經合法調查後，併採郭繼周、田子鵬之證言及上開明細表中相關部分作為判斷依據，自不容任意指為違法。至於原判決關於郭繼周、田子鵬製作之上開明細表，乃公務員依職權所為之紀錄文書或證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定得為證據部分之說明（見原判決第七頁理由貳、三），雖有未洽，而顯然與判決無影響，不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，除前二款（指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人，於業務上所製作之紀錄文書、證明文書）之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。田子鵬、李秉豪先後接續製作之情報組團體獎金「現金帳」，係渠等基於憲令部情報處情報組情報官之身分，就渠等經手掌管該情報處之團體獎金，按照實際收支情形如實記載，符合例行性原則，並非針對本件具體個案而製作，亦無預見日後可能被提供作為證據使用之偽造動機，屬與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人，於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，具有同等程度可信性之文書，依上揭規定，有證據能力。原判決認上開「現金帳」依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定，得為證據能力（見原判決第七頁理由貳、三），所為論述雖有未盡，然與全案情節及判決結果顯然無影響，不得為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決附表二編號２（即「慎成一號專
案安全維護情蒐有功人員獎勵案」及「慎成二號專案有功單位團體獎金及個人獎金」）部分，原判決認定上訴人所得財物為三十萬元，已於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決第四十頁至第四十二頁）。況查其中「慎成一號專案安全維護情蒐有功人員獎勵案」核發之獎金總額為八十萬元，「慎成二號專案有功單位團體獎金及個人獎金」核發之獎金總額為六十七萬九千元，合計高達一百四十七萬九千元，有憲令部轉帳傳票影本二紙可稽。而上訴人及王啟新從中抽取者係包括團體獎金及個人獎金部分，並非僅由個人獎金部分抽取一定之金額。上訴意旨㈢指稱上開二獎勵案中憲令部情報處之個人獎金部分合計僅五十八萬元，上訴人不可能從中抽取三十萬元云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、陳雙環於九十六年六月一日至同年十月三十一日擔任憲令部情報處處長期間，被訴與上訴人共同藉勢勒索財物（即起訴書犯罪事實㈡之１）部分，陳雙環及上訴人均經原審法院判決無罪確定。則陳雙環就該部分所為之陳述，不論有利不利，亦不論其真實性、任意性如何，自均與上訴人於王啟新擔任憲令部情報處處長後，有無上開犯行之待證事實欠缺必然之關聯性。上訴意旨主張：陳雙環於九十八年十二月十一日在調查局北機站接受詢問之調查筆錄，經原審院一○○年六月二十日準備程序時勘驗錄音光碟結果，實際詢答內容與筆錄之記載不盡相符乙節，即令屬實。惟縱使排除陳雙環於調查局北機站所為之陳述，依上述王啟新等諸多證人之證言及卷內證據，仍應為相同之事實認定，則原判決併引陳雙環於調查局北機站所為之陳述為罪證之一，固非允洽，但此部分之瑕疵，顯然與判決無影響，亦不得為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決附表一編號６「第二季執行暨指導特別勤務衛戌有功人員獎勵金」部分，上訴人與王啟新係基於共同之犯意聯絡，於上訴人仍在職之九十八年五月六日，即由王啟新要求承辦人林志炘，為如原判決附表一編號６所示詐領獎金之犯罪行為，係原判決合法認定之事實。該獎勵案確有浮報金額情事，且林志炘已將浮報之金額交予王啟新轉交上訴人等情，復據王啟新及林志炘分別供述在卷。則林志炘所稱其係在上訴人已離職後，始將該部分浮報之獎金交予王啟新乙節，即使屬實，亦與渠等應負之罪責無礙。原判決未就此部分予以論述說明，固有未周，惟與判決結果不生影響，仍不得資為適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適
合。其就原判決關於利用職務上機會詐取財物共七罪，及藉勢勒索財物共三十七罪部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為後，貪污治罪條例於一○○年六月二十九日修正公布，將該條例第五條第一項第二款「利用職務上之機會，詐取財物者」，修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，此僅為該罪犯罪構成要件之明文化，至於該罪之刑度並無變動，自非屬法律變更，無新舊法比較適用問題，附此記明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十七 日
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