最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一七二七號
上 訴 人 江豐福
選任辯護人 宋明政律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一００年三月二十九日第二審判決（一００年度
上訴字第二０二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九
年度偵字第二六一七、二六二五號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江豐福上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人販賣毒品部分，雖於理由欄敍明上訴人主觀上有營利意圖之依據，然並未於事實欄載明上訴人有營利之犯意，致理由說明失其事實依據，已有未合。又證人鄭俊明於第一審已證稱：警察有告訴伊配合他們，即可早點回去等語，已明示警詢之陳述非出於其自由意志；而鄭俊明雖係自行開車至警察局，然當時尚有一位警員同車、二位警員開廂型車隨行，且當時警員係先至鄭俊明家中搜索，嗣於搜索完畢警察要求同至警局接受詢問時，鄭俊明僅有配合，別無他法，復有警員同車及開廂型車隨行，實已對鄭俊明形成押送之勢，鄭俊明心理上所受之巨大壓力，可想而知，縱鄭俊明途中想改變心意，亦無從抗拒。原判決肯認警員隨行在前，嗣又認警員並未強制鄭俊明至警局接受詢問及鄭俊明從未抗辯其心理受有何壓力云云，自有理由矛盾之違誤。另販賣毒品係屬重罪，相較於湯協倉先前所犯竊盜、施用毒品之輕罪，倘警員以販賣毒品之共犯身分偵辦、恫嚇湯協倉，勢對湯協倉產生莫大之心理壓力，湯協倉為免身陷無妄之牢災，為迎合警察而故為不利於上訴人之不實陳述，非全無可能。原判決逕認湯協倉之警詢筆錄有證據能力，亦有理由不備之率斷。再者，湯協倉、鄭俊明於檢察官訊問時，就本案同一事項已結證明確，且所述情節大致相符，就「為證明犯罪事實存否所必要者」而言，已有其二人之偵查筆錄可證，其二人之警詢筆錄即不具使用之必要性，當無傳聞法則例外規定之適用。原判決認其二人之警詢筆錄具有證據能力，亦有未洽。㈡、原判決雖以卷附民國九十九年三月二十四日十一時
三十三分十三秒之通訊監察譯文，作為上訴人論罪之證據，然湯協倉於警詢之初即已明確供稱：該次通話係伊要還上訴人之修車款等語，其於第一審時亦證稱：係為配合警方辦案，才說是毒品交易等語，足見湯協倉於警詢、偵查中指稱：該次係與上訴人一手交錢、一手交毒品云云，應係配合警方所為之不實供述。又卷附九十九年四月六日二十三時五分四十七秒之通訊監察譯文，其中該句「你好像沒有欠那麼多了喔」，並非鄭俊明之答話而係上訴人。原判決誤認為上訴人，因而認定該通對話是否確係討論欠款，實有可疑云云，顯係出於誤會。再者，倘鄭俊明與上訴人間果係以「女孩子」作為海洛因之暗語，且僅交易這一次，為何其二人於九十九年四月十九日二十一時三十一分五十七秒、同日二十二時三分五十八秒之通訊監察譯文中並無關於數量、價格之對話，且上訴人何需先問鄭俊明在何處，再叫人載過去；況鄭俊明於製作警詢筆錄時，並未在警方所提示的通訊監察譯文中指證有販賣海洛因之通話內容，何以於檢察官偵查中改稱該二次通訊監察譯文係海洛因之交易，其證詞前後矛盾，自有可能係迎合檢察官之訊問，而為不實之證述。辯護人就上開通聯譯文之相關疑點，已於原審時提出質疑，詎原審未勘驗上開通聯之錄音與譯文內容是否相符，且對上開有利於上訴人之證據未予採納，並未說明理由，遽認上訴人有販賣毒品犯行，亦有調查未盡併理由不備之違法。㈢、本案並非當場查獲上訴人與鄭俊明、湯協倉在交易毒品，且未查扣毒品或與販賣毒品有關之分裝工具，上訴人有無販賣毒品，尚屬有疑，而本案所謂交易之毒品是否確實存在、成分為何，亦有待詳查。又原判決雖以湯協倉之尿液送驗結果呈甲基安非他命反應，推斷上訴人係販賣甲基安非他命，然鄭俊明之尿液檢驗報告，其安非他命類、鴉片海洛因代謝物均呈陰性反應，而依鄭俊明於偵查中供承：伊於九十九年四月底有施用安非他命等語，倘若無訛，為何僅相隔十餘日（即同年五月十一日）所採之尿液卻無任何毒品反應？原判決參酌湯協倉之尿液檢驗結果，推斷上訴人有販賣甲基安非他命犯行，基於相同論述，亦應以鄭俊明之尿液檢驗報告，作為論斷上訴人並無販賣甲基安非他命或海洛因予鄭俊明之證明。原判決就有利於上訴人之鄭俊明尿液檢驗報告，卻隻字未提，且對鄭俊明自承施用安非他命，然其尿液檢驗報告為何無毒品反應之疑點，並未予釐清，亦有悖於經驗法則、審理未盡併理由欠備、矛盾之違背法令。再者，上訴人被訴販賣甲基安非他命及海洛因予鄭俊明之時間及地點，均不相同，縱上訴人有販賣海洛因予鄭俊明，非即可推定上訴人亦有販賣甲基安非他命犯行，原判決逕以卷附關於販賣海洛因之通訊監察譯文，作為認定上訴人販賣甲基安非他命之補強證據，亦有理由矛盾之疏誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑湯協倉、鄭俊明於偵查中之證詞，以及卷附彰化縣警察局田中分局嫌疑人指認照片、上訴人所有0000000000號行動電話通訊監察譯文、湯協倉施用第二級毒品甲基安非他命之聲請簡易判決處刑書（台灣雲林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第七四０號）等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊雖有於原判決事實欄所載之時間與湯協倉、鄭俊明通話，但並非在聯絡交易毒品，伊與湯協倉通話，是要跟他索討積欠伊的款項，而卷附九十九年四月七日與鄭俊明之通聯，是伊要跟鄭俊明拿取修車款，另同年四月十九日之通聯，則是要送傳播妹給鄭俊明云云，為卸責飾詞，並無足取；湯協倉於第一審時證稱：伊在警詢、偵查中所述均不實在，當時警察說如果不配合，就要依共犯處理，檢察官也這樣說，所以做筆錄時才會說通聯譯文內容是要跟上訴人購買毒品，實際上係伊欠上訴人修車費用云云，及鄭俊明於第一審時證稱：警詢時如果說警方不接受的答案，警員就一直周旋，為了快一點回家，就沒有老實說，在檢察署就按照警詢筆錄說，實際上卷附九十九年四月六日、七日之通聯譯文，是要還上訴人修車款，另同年月十九日之通聯譯文，則是要請上訴人安排傳播妹云云，均為事後迴護上訴人之詞，不足憑採；上訴人販賣第一級、第二級毒品其主觀上應有營利之意圖等由甚詳。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（主刑部分，處有期徒刑十六年）及第二級毒品罪刑（共二罪，主刑部分各處有期徒刑七年十月、八年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。原判決綜合卷證資料，採納湯協倉、鄭俊明於偵查中所證有於原判決事實欄所載時、地，向上訴人購買甲基安非他命、海洛因等語，並捨棄湯協倉、鄭俊明於第一審所為有利於上訴人之證詞，而認定上訴人有本案犯行等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法；又上訴人販賣第一級、第二級毒品確有營利之意圖，原判決亦已於事實欄載明，並於理由欄詳為說明。均無上訴意旨所指理由矛盾之違法情形。㈡、卷查，上訴人於第一審及原審時對於卷附之通
訊通監譯文確係其與湯協倉、鄭俊明之通話內容均未爭執，且第一審亦已當庭勘驗卷附九十九年三月二十四日十一時三十三分十三秒及同年月十九日二十一時三十一分五十七秒、同日二十二時三分五十八秒之通訊監察譯文內容屬實。上訴意旨空言指摘原審未勘驗通訊監察錄音與譯文內容是否相符，有調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。又上訴意旨指摘湯協倉、鄭俊明之警詢筆錄並非「為證明犯罪事實存否所必要」等語，不論是否適法，惟除去其二人之警詢筆錄，仍有二人之偵查筆錄足為同一證明，而於判決本旨不生影響，上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。再者，原判決認卷附九十九年四月六日二十三時五分四十七秒之通訊監察譯文，係上訴人與鄭俊明彼此間關於買賣甲基安非他命之談話內容，業已依據卷內資料詳為論斷，原判決認該次通話之「你好像沒有欠那麼多了喔」係鄭俊明所言，縱有錯誤，惟除去此部分之說明，於判決本旨亦不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。㈢、鄭俊明經警採尿距其最後一次施用毒品之時，已相隔十餘日，依審判實務經驗，早已超過尿液中可檢驗出毒品之反應時間，是鄭俊明之尿液檢驗結果，顯不足作為有利於上訴人之認定。原判決就此無關枝節未予說明，並無理由不備之違誤。又未在上訴人處所扣得毒品或分裝工具，並不足據為有利上訴人之認定，上訴意旨執此指摘原判決違法云云，亦非適法之上訴理由。再者，原判決並未以卷附上訴人與鄭俊明於九十九年四月十九日之通訊監察譯文（即談論有關買賣海洛因之內容），作為上訴人販賣甲基安非他命犯行之補強證據，上訴意旨此部分顯有誤認。㈣、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十七 日
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