最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六八三號
上 訴 人 莊清安
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上 訴 人 周素容
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年一月十八日第二審判決（一○○年
度選上訴字第二一四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十九年度選偵字第九三、九四、九五、九九、一○○、一○一
、一三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人周素容上訴意旨略以：㈠按共犯之自白不得作為認定有罪之唯一證據。本件除證人即共犯林雅鳳、何美玉、吳濟各指證外，並無其他直接或間接證據存在。至各證人自行提出之扣案現金賄款，檢警始終未送鑑定是否有周素容指紋存在，而周素容始終否認犯行，原審遽採為證據，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不適用法則或適用不當之違法。㈡於違反公職人員選舉罷免法之案件，收賄者供出行賄者非但可獲減刑甚至免刑或緩起訴之優惠，並可獲取高額獎金，是對受賄者之指證理應更加審慎。林雅鳳、何美玉、吳濟各於警詢及偵查時，對於周素容於民國九十九年十一月之何日、何時及如何行賄？均無具體確定。何以渠等對於發生未滿一個月之事，竟均忘記時間，原審亦輕信，導致周素容無法有效行使防禦權，原判決顯悖於論理法則及經驗法則。㈢周素容主張林雅鳳、何美玉、吳濟各所指之賄選時間，周素容在上班而有不在場之證明。則就調查周素容服務之三兆橡膠工業有限公司（下稱三兆公司）附近或證人住處周遭路口監視錄影資料、該時段周素容或證人之通訊基地台之資料、周素容之工作性質如何及是否得任意離開、或傳訊周素容之同事以瞭解周素容於行賄時間之動態等，均非不能或不易調查，原審未為調查。且就三兆公司覆函，原審既未履勘該公司現場，查明該公司是否有圍籬門禁管制，或再查詢該公司是否允許員工打卡後仍得進出等情，即推論該公司之函文不足為周素容有利之認定，實與未經調查無異。均有應於審判期日調查之證據未予調查
之違法。上訴人莊清安上訴意旨略以：㈠原判決事實欄認定證人莊湯寶珠係聽聞莊清安與梁陳綿談及莊清安擔心莊湯寶珠不會投票給劉彩圓等而心生不滿，乃退還賄款等情，係以莊湯寶珠之偵查證述為據，惟莊湯寶珠於偵查時係陳稱莊清安向其表示對其沒信心，伊很不高興等語，原判決事實、理由相互矛盾。㈡原判決對莊清安行賄莊湯寶珠部分，認莊清安係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之罪，惟理由中又謂莊清安行賄同時一併委託其轉達行賄之意思及轉交賄款予其戶內其餘有投票權之家屬部分，係犯同條第二項之預備犯。惟原判決第六十六頁僅論列第九十九條第一項之罪，未論及同條第二項之罪，有判決矛盾及漏列法條之情形。㈢原判決以選舉買票係犯罪行為，不可能隨意在路旁大聲談論，及證人葉富田證述其聽聞莊湯寶珠與人談論內容時，與莊湯寶珠相隔約十五公尺，莊清安不可能聽到莊湯寶珠與人之談話內容云云，而不採葉富田耳聞莊吉雄為競爭對手向莊湯寶珠賄選之證言。惟原判決採信莊湯寶珠所稱其聽到莊清安與梁陳綿說對其沒信心等證詞，就莊清安與梁陳綿所談均為違法之賄選行為，何以認莊湯寶珠之證述為真，葉富田部分則不採？顯然就同類之事實而異其認定標準，即違反論理法則。㈣梁陳綿於九十九年十一月二十三日於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）製作警詢筆錄完畢後，即由檢察官接續偵查，其於警詢、偵查之供述相同。則警詢供述即為探討其供述是否可採之重點，可供彈劾偵查筆錄之真實性。梁陳綿之上開警詢筆錄，係記載於當日九時十五分到場開始接受詢問，而與警詢錄音勘驗結果係於同日十時十五分開始，相差一小時。同日詢問之莊湯寶珠等其他證人均無此情形。證人林明志固證稱筆錄時間係誤植等語。惟筆錄若為忠實記載，即不會誤植。而為何同日詢問之莊湯寶珠等其他證人之筆錄均未誤植開始時間？且依錄音譯文第八頁記載：「乙女：你說你沒有拿給那個莊太太，你要跟他對質嗎？」惟該段問話之前，調查人員均未向梁陳綿詢問案情，顯在未開始詢問前，調查人員已就案情與梁陳綿溝通。上述一小時之差異並非誤植，而係未顯現於筆錄上之事項，該一小時之時間已足以影響梁陳綿供述之真實性。且梁陳綿之警詢筆錄記載詢問人為林明志，筆錄人為田晏榕，惟錄音內容顯示詢問人為田員、甘員及乙女，與筆錄記載不符。又錄音譯文第八頁記載乙女以偵辦梁陳綿侵占金錢之事恐嚇梁陳綿，而證人林明志於審理時竟稱不記得乙女為何人，顯然梁陳綿於警詢時係受不正詢問。梁陳綿係八十歲之老婦，依警詢譯文所示，其承受二小時五十五分餘之詢問，譯文達四十九頁，與正式移送之八頁筆錄差距甚大，足見詢問者欲問出其所欲想內容之雄心。參酌上訴各情，在在顯示梁陳綿之警詢供述有瑕疵，而相繼之偵查筆錄亦受污染，均不可採，原判決之採證
不當云云。惟查原判決依憑證人梁陳綿、莊湯寶珠、林雅鳳、何美玉、吳濟各、李秀絨、林明志之證言，扣案梁陳綿、林雅鳳、何美玉、李秀絨主動交出之現金新台幣（下同）一千元、三千元、六千元、六千元，卷附九十九年直轄市議員、里長選舉候選人得票概況，全戶資料查詢結果，台中市霧峰區戶政事務所一○○年十二月十三日中市霧戶字第一○○○○○四一八八號函所附之選舉人名冊，扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，三兆公司所提出之周素容考勤表影本及函文，第一審勘驗筆錄，台灣台中地方法院檢察署檢察官九十九年度選偵字第九三、九四、九五、九九、一○○、一○一、一三○號緩起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等均共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等均矢口否認有何交付賄賂之犯行，莊清安辯稱：葉富田曾親自聽聞莊湯寶珠之小叔莊吉雄幫競爭對手將一千五百元交予莊湯寶珠，以作為買票之代價，則莊湯寶珠既已收下競爭對手之賄選款項，極有可能是競爭對手之人，於此情況下，莊清安根本不可能再請梁陳綿向莊湯寶珠賄選。況莊湯寶珠家中共有三票，莊清安若要買票，也不會拿四千元，顯有違常情。退步言之，縱認梁陳綿有拿四千元給莊湯寶珠，惟究係何人要其轉交，莊湯寶珠僅係聽聞梁陳綿之敘述，自難僅憑梁陳綿及莊湯寶珠之指述，逕為莊清安有罪認定之依據，否則於選況激烈之情況下，候選人之對手只要找幾個人自稱有賄選情事，候選人縱有再多之民意支持，也是徒勞無功云云。周素容辯稱：㈠林雅鳳於選前與另一名里長候選人方面有生意往來，非無選舉恩怨之利害關係存在。且林雅鳳於九十九年十一月二十五日曾至劉採圓住處陳稱其於偵訊供稱不利於周素容與劉彩圓之內容並非真實，且於選前偕同拜票，故其證述之證明力堪虞。況林雅鳳於台中市調查站陳述後與劉採圓對話之錄音光碟內容，提及「我是有跟他講，中間有誤會啦」、「我是跟他……鄰長之間有一點就是個人的恩怨這樣子啦」等語，足見林雅鳳與周素容確有恩怨關係，雖林雅鳳於第一審審理時到庭作證就此有所解釋，但亦難掩矛盾，故其證述難謂無偏頗之虞。再者，周素容於九十九年十一月六日七時五十一分打卡上班後，不能隨意外出辦理私務，豈能與林雅鳳見面並交付賄賂。㈡何美玉之記憶力係處於衰退狀態，故其陳述之證明力已嫌不足。且周素容於九十九年十一月一日至同年月二十二日均至公司上班，不能外出辦理私事，足見其不能於何美玉、吳濟各所證述時、地向渠等行賄。㈢廖述言經常看見李秀絨到另一名里長候選人之競選總部，且李秀絨前後證述內容不符，亦與吳
濟各證述內容不符，實則李秀絨係另一名里長候選人之選舉陣營之人，要捏造證據打擊劉採圓陣營。㈣本件僅憑林雅鳳、何美玉、吳濟各、李秀絨之指述，要難為周素容有罪認定之依據，否則於選況激烈之情況下，候選人之對手只要找幾個人自稱有賄選情事，候選人縱有再多之民意支持，也是徒勞無功云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決事實記載：梁陳綿在其住處將莊清安所交付之四千元轉交予莊湯寶珠，告知該款係出自莊清安，同時向莊湯寶珠請託其與其戶內其餘有投票權之家屬，於台中市第一屆里長、市議員選舉支持候選人劉採圓、江勝雄，而約其投票權為之一定行使。嗣經數日後，莊湯寶珠因在其住處附近，親自見聞莊清安與梁陳綿談話過程提及前揭四千元係莊清安所交付，莊清安擔心莊湯寶珠不會投票給劉採圓等，而心生不滿，乃於同日晚間攜帶前揭現金四千元至梁陳綿上址住處，並將該筆款項退還梁陳綿等語，於理由內引用莊湯寶珠於偵查時所供：「（梁陳綿有無說這四千元是誰給的？）她說是莊清安拿給他的，因為莊清安找不到我。」「（莊清安有無去你們家拜過票？）有，梁陳綿拿錢給我後約四、五天的傍晚，我在我家住處附近聽到莊清安跟梁陳綿說，他們不相信我會將票投給劉採圓，我聽到後很不高興，就將錢退給梁陳綿。」「（你將錢退給梁陳綿時，莊清安有無看到？）沒有，當天晚上我將錢退給梁陳綿。」、「（梁陳綿有無問你為何要將錢退還給她？）我說莊清安既然對我沒信心，我就將錢退還給他。」等語，經核原判決關於梁陳綿將莊清安所交付之四千元轉交予莊湯寶珠，數日後，莊湯寶珠因聽聞莊清安與梁陳綿間對話談及莊清安擔心莊湯寶珠不會投票給劉採圓等語，莊湯寶珠因而心生不滿，乃將收受之四千元退還給梁陳綿等基本事實之認定，事實記載及理由論述並無不同。至於原判決理由另引莊湯寶珠於偵查時所供：「（你於調查站供稱，莊清安告訴你，一票二千元都是他出的，你要替他配票，是否有這件事？）他說每票他給了二千元，他給了四千元，他並跟我說，對我沒有信心，怕我將票投給其他候選人，我聽到後很不高興。」等語，核與莊湯寶珠於台中市調查站所供述四千元係梁陳綿轉交給伊，交錢及退錢時莊清安均未在場等情（見選他字第五四五號卷第五四頁）並不相符，原判決未再詳予論述莊湯寶珠之真意或不符之理由，固有微疵，因並不影響於原判決之主旨，不能認原判決違背法令。又原判決所採莊湯寶珠於偵查時上開證述，係其親身經歷梁陳綿轉交莊清安賄款之事而為證述，此與原判決敘述：證人葉富田於第一審證述其
曾親自聽聞莊湯寶珠之小叔莊吉雄幫競爭對手將一千五百元交予莊湯寶珠，以作為買票之代價等語，因葉富田已表明未親自見聞莊吉雄交付款項予莊湯寶珠，僅係聽聞莊湯寶珠與人在其住處附近談論曾收受賄選款項，因認葉富田之證述，尚難據為對莊清安有利之認定。原判決上開採證認事並不違背證據法則，不得任意指為違法。原判決理由敘述：莊清安委由梁陳綿同時對莊湯寶珠本人行賄及委請代轉交預備行賄金額預備對其戶內其餘有投票權之家屬行賄，係同時觸犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付賄賂及同條第二項預備交付賄賂之罪名，因所侵害者僅為一國家法益，並未侵害數法益，僅成立單純一罪，不成立想像競合犯，僅論以交付賄賂罪一罪等語。因認莊清安就原判決犯罪事實一之（二）（即委由梁陳綿對於莊湯寶珠行求並交付賄賂）部分，係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪，核無不合，並無莊清安上訴意旨所稱理由矛盾或不備情形。又證人梁陳綿於九十九年十一月二十三日偵查時具結所為證述，其偵訊過程如何係採一問一答方式進行，如何連續陳述案發經過，顯無不能自由陳述之狀況，如何合乎刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定而得為證據，莊清安之辯護人所辯梁陳綿於台中市調查站之證述有瑕疵，依台中市調查站陳述內容所衍生而出之偵查筆錄亦受到污染云云，如何係推測之詞而難以採信，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無莊清安上訴意旨所稱違法情形。再原判決係依憑林雅鳳、何美玉、吳濟各、李秀絨多位證人於偵查或第一審之證言，以及扣案如原判決附表編號2、3、4 所示林雅鳳、何美玉、李秀絨於偵查中分別主動交出渠等所收受賄款之現金三千元、六千元、六千元等為周素容論罪之依據，並非單憑收賄者之指證。又當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍、順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，故如法院對要證事項，依據其他證據已足證明犯罪事實，縱未如其聲請，自不能指未作此項調查為違法。原判決綜合案內所有之證據，既足以證明周素容犯罪事實，就扣案上開林雅鳳、何美玉、李秀絨等交出之紙鈔，縱未採驗其上指紋調查，並不違法。又關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。本件因周素容否認行賄，原判決依據林雅鳳、何美玉、李秀絨於偵查或第一審之證述，認定周素容交付渠等賄款之時間，縱就確定之時間或行賄細節，林雅鳳等答覆或稱難以記憶等語，致無法確認，因尚無礙於特定事實之同一性，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影
響，尚難指為違法。對於周素容辯稱其於九十九年十一月六日七時五十一分打卡上班後，不能隨意外出，不可能與林雅鳳見面並交付賄賂乙節，原判決亦依第一審函詢三兆公司結果，認該公司對外出入大門僅管制外人不能隨意進出，至於該公司員工上班打卡後仍得進出，經該公司幹部發覺員工有擅離職守情事，始將員工缺席時間記載於出勤卡。而依該公司所提出周素容之考勤表，僅足證明周素容於九十九年十一月六日上、下班之打卡時間分別係當日七時五十一分、十七時十七分，尚不能證明周素容確未曾交付金錢給林雅鳳，周素容至三兆公司打卡後，既非無法離開該公司，自難僅憑其所提出之考勤表所載打卡時間，逕為對其有利之認定等語。因事證已明，原審未再為調閱監視錄影資料、傳喚周素容之同事、履勘現場或函詢三兆公司等，尚難指為違法。上訴人等其餘上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十 日
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