最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六八一號
上 訴 人 朱佑鎧
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人 簡介翌
簡妤欣
共 同
選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一００年十一月二十四日第二審判決（一００年度
上訴字第一四二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
八年度偵字第六六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱佑鎧部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即朱佑鎧部分）：
本件原判決維持第一審關於論處上訴人朱佑鎧販賣第三級毒品未遂罪刑（二罪，各處有期徒刑三年六月，應執行有期徒刑六年）部分之判決，駁回朱佑鎧在第二審之上訴。固非無見。惟查：（一）施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。原判決認定朱佑鎧於民國九十七年十月九日晚間販賣第三級毒品愷他命予潘奕達未遂等情。係以朱佑鎧與潘奕達於九十七年十月九日二十一時一分五十八秒起之電話通訊監察譯文內容，及潘奕達於警詢證稱：上開譯文內容為其與朱佑鎧之通話，「穿褲子的妞」是指毒品Ｋ他命，「我要二十」是指二十包；毒品Ｋ他命
係以每包新台幣（下同）四百元以下的價格（每次交易價格不一）向朱佑鎧購得等語，為其所憑之證據（原判決正本第五頁倒數第十行至第六頁第六行）。然朱佑鎧始終否認有上開販賣毒品之犯行，且上開通訊監察譯文內容，依卷內資料及原判決所載，潘奕達係謂：「那個『沒有褲子的妞』還有嗎？」（原判決正本第五頁倒數第七行）。而潘奕達於警詢係稱：「穿褲子的妞」指的是毒品Ｋ他命等語（原判決正本第六頁第四行、第七頁第三行），與通訊監察譯文之用語並非一致。則其於電話中所謂「沒有褲子的妞」，能否確認係指第三級毒品愷他命？已非無疑。又潘奕達嗣於偵查中翻異前詞，改稱：朱佑鎧並沒有販賣毒品，於警詢之所以如此陳述，係因員警在錄音前告知他要將譯文的數量都說成是愷他命，這樣就會沒事；員警告知已經掌握相關販毒之證據，若不承認，會一起列為毒品之被告，因而才會指證；前揭通話譯文的內容並非購買毒品之意等語（原判決正本第六頁第八至十四行）。係指於警詢受有脅迫而為不實之供陳，其陳述是否屬實？核與其警詢供陳是否出於任意性之判斷攸關。原審並未查究明白，遽以單純施用第三級毒品並無刑責，潘奕達亦無因此供出毒品來源而得獲致減刑寬典之誘因等（原判決正本第七頁第五、六行），與潘奕達抗辯不相關連之論據，資為判決基礎，而認其警詢所陳為可信，亦嫌速斷。從而，關於此部分得否僅憑語意隱晦不明之通訊監察譯文，及潘奕達於警詢中就通訊內容尚非明確無疑之陳述，互為補強，即認朱佑鎧確有上開販賣第三級毒品之確切證據，而至無可懷疑之程度？饒堪研求。（二）犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。亦即證據與待證事實應有關聯性，始得採為認定事實之依據。原判決認定朱佑鎧另於九十八年一月十七日販賣第三級毒品予劉宗銘未遂等情，係以朱佑鎧與劉宗銘於九十八年一月十七日二十一時三十分十九秒之電話通訊監察譯文內容為主要證據。然朱佑鎧與劉宗銘均否認有毒品之交易，並稱上揭通話內容與愷他命無關云云。原判決雖以證人即劉宗銘女友羅渝方於第一審審理時證述：其與簡妤欣之通話譯文中「下面」指「愷他命」等語，證人潘育奇證述：其與簡介翌、簡妤欣之通話譯文，上面代表「搖頭丸」，有時會以「樓上代替」，下面代表「愷他命」，有時會以「樓下」代替等語；參以潘奕達於警詢亦陳稱：「穿褲子的妞」為Ｋ他命之代號等語。資以佐證認定：朱佑鎧與劉宗銘通話內容之「下面」即為愷他命云云（原判決正本第八頁第十二行至第九頁第七行）。然依原判決理由欄上開引敘，羅渝方所謂「下面」指愷他命等語，係就其與簡妤欣之通話內容而為說明；潘育奇所謂「下面」代表愷他命云云，係就其與簡介翌、簡妤欣之通話譯文所為之陳述；至潘奕達稱「穿褲子的妞」為Ｋ他
命之代號等語，能否引伸其意，而轉為對「下面」用語之解釋，亦非無疑。而以上三人所述各情，均非就朱佑鎧與劉宗銘之通訊監察譯文內容而為說明，則渠等所陳各節與原判決所認朱佑鎧販賣愷他命與劉宗銘究有何關聯，而得採為認定事實之證據？原判決未深入審究並闡述明白，遽以上開不明確之通訊監察譯文內容，及其關聯性尚有疑義之第三人之供陳，遽為不利於朱佑鎧之認定。難謂適法。朱佑鎧上訴意旨執以指摘，即非全無理由。應認原判決關於朱佑鎧部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分（即簡介翌、簡妤欣部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人簡介翌、簡妤欣部分之科刑判決，改判仍論處簡介翌、簡妤欣共同販賣第三級毒品罪刑（各處有期徒刑五年二月）。簡介翌、簡妤欣之上訴意旨略稱：（一）原判決並無證據而以臆測認定簡介翌販賣愷他命予潘育奇為有營利意圖，自非適法。（二）依卷內證據已足以認定其雙方關於交易數量、價金因未達成共識而未完成交易。原判決以：潘育奇在買受毒品愷他命後，因質疑重量不足而又如數退還，簡介翌、簡妤欣二人並返還原交付之款項一千元予潘育奇，而認毒品愷他命既已在議定價格後交付，嗣後買受人如何處理，已無解於法益侵害已發生，該次交易仍屬販賣毒品既遂云云。其認定有違證據法則，並有證據上理由矛盾之違法。（三）簡介翌、簡妤欣在偵查、審判中就被懷疑為交易愷他命之電話通聯事實已經坦承犯行。於審理中，簡介翌及其辯護人主張：僅代潘育奇聯絡藥頭，幫助潘育奇購買愷他命；簡妤欣及其辯護人主張：完成毒品交易後，潘育奇打電話來抱怨數量不足，因簡介翌精神狀況不好，才將電話拿過來講各等情。均屬就適用法律而為爭辯，無礙於毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白者，減輕其刑規定之適用。原判決未予減輕，顯有違誤等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定簡介翌、簡妤欣有其事實欄所載共同販賣第三級毒品予潘育奇之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就簡介翌、簡妤欣否認有何販賣愷他命犯行，簡介翌辯稱：係基於朋友情誼幫潘育奇詢問綽號「小敏
」之藥頭，並不清楚該次毒品交易之情形，嗣因愷他命重量不足，也只是代「小敏」轉告潘育奇，本件因愷他命數量之問題而未完成出售行為，應屬未遂；簡妤欣辯稱：其係於簡介翌與潘育奇完成毒品交易後，潘育奇打電話抱怨數量有少，因簡介翌精神狀況不好，她才將電話拿過來講，單純重複簡介翌之話語，並未與簡介翌有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔各等語，認均係卸責之詞，予以指駁。並說明認定簡介翌、簡妤欣具有營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決關於簡介翌、簡妤欣部分並無足生影響判決結果之違背法令情形。上訴意旨（一）係就原判決已說明理由之事項，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。原判決於理由欄說明：刑事法上之販賣行為既、未遂之判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。本件毒品愷他命既已交付，即屬販賣毒品既遂，不受潘育奇在買受後，因質疑重量不足而退還，及簡介翌、簡妤欣二人並返還原收取之款項予潘育奇之影響之理由。經核其論斷於法並無違誤。上訴意旨（二）就原判決已詳予指駁之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，並非上訴第三審之適法理由。又原判決已於理由內說明：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂自白，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，即難認其已自白販賣毒品行為，即與上揭減輕其刑規定之要件不合。因認簡介翌於偵查及審理中始終否認有販賣愷他命予潘育奇之事實，辯稱：係代為詢問購買愷他命等語；難認其於偵查及審判中均已自白販賣毒品之事實而合於上開減輕其刑之規定等旨。經核並無判決不適用法則之違背法令。且依上訴意旨（三）所述，簡妤欣亦顯然未自白有販賣毒品之事實。其等執此任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，則係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認簡介翌、簡妤欣之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十 日
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