最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六六六號
上 訴 人 洪承儀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０一年一月十日第二審判決（一００年度上訴
字第二三四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年
度偵字第三三一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪承儀有如原判決犯罪事實欄及其附表（下稱附表）一編號一（於民國一００年二月六日販賣）、二（於九十九年十一月間某日販賣）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予李世源二次之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品共二罪，均累犯，各處有期徒刑七年八月，及均為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳予論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、原判決理由壹、二載述：「……迄本院（指原審）言詞辯論終結前，……被告（指上訴人）、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院（指原審）審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等供述證據皆有證據能力。」云云。惟上訴人於原審聲請勘驗監聽錄音帶，踐行調查程序，原審未予調查，其就通訊監察譯文（以下或稱監聽譯文）所為證據能力之認定，顯非適法。（二）、依卷附一００年二月七日下午三時三十九分二十一秒之監聽譯文，李世源雖稱：「跟我之前跟你拿2500一樣」云云。然就該待證事實，其於偵訊、原審之證言不一致，且乏其他補強證據，原判決逕認李世源於偵訊時所述屬實，已有未合。又上訴人與李世源之對話內容皆以台語交談，其中「跟你拿2500一樣」一語，究係李世源向上訴人之前購買新台幣（下同）二千五百元一樣，抑或其和上訴人一同去拿二千五百元，差異甚鉅，原審未予審究。況該監聽譯文中，李世源尚稱：
「今天沒有，你就拿錢給我，我再叫人去拿。」等詞。此亦可知李世源為避免查緝，習慣委託他人代購。原審亦未詳查，俱有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）、原判決在未有其他補強證據之情況下，僅憑證人李世源之單一指證，遽行認定上訴人有附表一編號二之犯行，判決亦屬違法。（四）、依原判決載述：「（問：提示一００年一月十四日晚上八時十六分許，0000000000與行動電話序號000000000000000之通訊監察譯文，是否是你與洪承儀的對話？）是，我要跟洪承儀購買一千元的（甲基）安非他命，譯文中的『東西』是指（甲基）安非他命吸食器，『那個』是指（甲基）安非他命，洪承儀在電話中有答應我，但最後沒有將毒品跟吸食器拿給我。」等由。可知此次上訴人並未交付毒品及吸食器予李世源，不能證明有此交易毒品之事實。又依一００年二月六日晚上八時四十八分二十三秒許之對話監聽譯文所載：「Ａ（指上訴人）：你要多少？我順便給你買回來啊。Ｂ（指李世源）：買二千，東西叫他弄多一點。」等情，亦可證上訴人係受李世源所託，始向上游代購毒品而非自行販售，不具營利之目的。上訴人就此曾聲請傳訊李世源加以釐清，原審未予傳喚，遽為上訴人有販賣甲基安非他命予李世源之認定，判決顯屬違法。（五）、卷附一００年二月七日凌晨一時三十分三十五秒及同日下午三時三十九分二十一秒之監聽譯文載述：李世源向上訴人抱怨此次購買之甲基安非他命沒藥性，跟之前其向上訴人購買之二千五百元甲基安非他命一樣，施用後會想睡，吸大口會噎到，吸了都不會興奮云云。又證人李世源於第一審時亦證稱：伊看一下說這些東西不行，因為色澤與伊知道的甲基安非他命不一樣等詞。依照經驗法則，李世源二次購買及施用之物，並非真正之毒品，乃係類似安眠藥或鎮靜劑等藥物。原判決既依憑卷附監聽譯文為論罪之證據，復認定譯文內所述之物為毒品，有判決理由矛盾之違誤。（六）、上訴人於原審已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，供出毒品來源即上游毒販係蕭文華，原審就此未予調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（七）、附表二編號一備註欄所載之行動電話序號末碼有「０」、「六」之差異，原判決僅以電詢承辦警員即彰化縣警察局芳苑分局偵查隊副隊長林世行，即率認附表二編號一所示之手機與通訊監察之手機為同一手機。況警員林世行回覆：於偵查實務上，行動電話門號通聯紀錄上所顯示之手機序號，經常出現末碼浮動之情形云云，乃其個人主觀意見。在未具有客觀之公信力之機關證明下，該監聽譯文之適法性即有疑義。原判決未予詳查，自屬違背法令等語。惟按：（一）、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予
以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原判決關於監聽譯文之證據能力部分，業已敘明：本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依台灣彰化地方法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、上訴人、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，原審於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力等由（見原判決第二頁，理由壹、一）。上訴意旨（一）所述原判決理由壹、二部分，係就被告以外之人於審判外之陳述，如何具有證據能力，所為之說明。此部分上訴意旨顯有誤會，就此指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（二）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則及論理法則，亦難指為違法。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑證人李世源於偵訊時之證言（指證上訴人販賣甲基安非他命予伊二次之事實），及卷附與證人李世源證述相符之通訊監察譯文暨扣案之行動電話手機及門號ＳＩＭ卡等證據資料，以為論斷。而以上訴人所辯：附表一編號一，該次是伊與李世源合資向上游販毒者購買甲基安非他命，李世源交給伊二千五百元，伊自己出二千五百元，伊將五千元交給上游毒販，上游將二包毒品甲基安非他命交給伊，伊就給李世源選一包，伊與李世源各拿一包；附表一編號二，該次李世源有請伊幫他帶毒品，但伊沒有錢，所以沒有跟上游交易云云，係卸責之詞，不足採信。就證人李世源於第一審翻異前詞，改稱：附表一編號一部分，係伊與上訴人合資購毒；附表一編號二部分，係伊請上訴人幫伊購買二千五百元之甲基安非他命，但上訴人沒有幫伊買，只有拿一小塊之甲基安非他命給伊等語，認非可採。亦予一一論駁。並敘明：１、證人李世源於偵查中，經檢察官提示一００年二月六日通訊監察譯文後，證稱：該對話內容，係伊與上訴人聯繫購買甲基安非他命之對話，雙方碰面後，
伊有向上訴人購買二包甲基安非他命，金額共二千元，而同年月七日之對話內容中提及「之前跟你拿2500」一樣，係指伊曾於九十九年十一月間，與上訴人電話聯繫後，在伊經營之餐廳門口，伊以二千五百元向上訴人購買甲基安非他命一包，但伊覺得品質不好等情明確。復參以卷附前揭通訊監察譯文之內容，本件二次毒品交易，李世源所聯絡接觸、議定價金、進行交易、事後抱怨要求換貨退款之對象均為上訴人，堪認上訴人就該二次毒品交易係居於販賣者之地位，而與李世源互相聯繫約定交易事宜，且係由上訴人出面與李世源進行交易，並非出於便利、幫助李世源施用而居間仲介或與之合資購買。２、證人李世源確有交付價金予上訴人，此據證人李世源於偵查中及通訊監察之電話通話時陳述明確，上訴人與李世源非屬至親，其甘冒遭到查緝判處重刑之危險，兩度親自出面將甲基安非他命送交李世源並收取價金，足見本案販賣甲基安非他命犯行對上訴人而言，確屬有利可圖，其始願意為之，上訴人有從中獲利之意圖甚明各等情。俱憑卷證資料逐一剖析，所為論斷並無違背經驗或論理等證據法則，亦非別無其他補強證據，而單憑證人李世源之指證為論罪之唯一依據。上訴意旨執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。（三）、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條規定向檢察官告發，期能查獲其他正犯或共犯。倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要之調查，即難指為違法。卷查上訴人就其所辯合資購買之毒品來源，於第一審一００年八月三十一日上午審理時供稱：「一個叫『阿財』，真正的名字我知道叫『文華』，姓什麼不知道，差不多年紀大我一、二歲，是位男子，住在二林鎮○○路，號碼我不知道。」「（如何跟他聯絡？）我都打電話，但是電話號碼我忘記了。」「（你是否有跟警察報告，請警察去查證嗎？）我有跟警察講，但警察說不用。我說檢舉『藥頭』（指毒販），可不可以減刑，但是警察說不用。電話號碼已經過很久，我忘記了。」等語（見第一審卷二第三二、三三頁）。其於原審一００年十二月二十七日上午審理時復陳稱：「……原審（指第一審）時我有提供上游的名字跟電話。」同年月三十日再具狀陳明：上游毒販係蕭文華等語（見原審卷第五四頁背面、第六三頁）。是上訴人在第一審及原審雖有述及其毒品來源，然卷
內並無偵查機關在事實審法院言詞辯論終結前查獲其他正犯或共犯之證據資料，揆諸上揭規定，上訴人自未能得邀減免其刑之寬典，原審就此未為不必要之調查，即難指為違法。（四）、原判決理由貳、二雖引據上訴意旨（四）所述證人李世源偵訊時之該部分證言，但依原判決事實認定，上訴人係於九十九年十一月間及一００年二月六日販賣甲基安非他命予李世源，並未認定上訴人於一００年一月十四日有販賣毒品予李世源。原判決就此雖有贅載，然於判決本旨顯不生影響。又原判決已說明：證人李世源向上訴人抱怨「這批東西就跟上次拿的都一樣」、「就跟上次的一樣」、「真的不行，用了就睡著，吸大口一點就噎到，跟我之前跟你拿2500一樣」等語。顯示李世源在電話中向上訴人抱怨其於一００年二月六日向上訴人購買甲基安非他命品質不佳，與其之前向上訴人拿之二千五百元甲基安非他命一樣，施用後會睡著，吸大口一點會噎到之情形等由。參以上訴人就附表一編號一（即一００年二月六日）部分，已坦承李世源有取得一包甲基安非他命（至其辯稱係與李世源合資購買甲基安非他命云云，為原判決所不採）等情，憑以認定上訴人二次交付予李世源之物，均係甲基安非他命無訛，核與卷附監聽譯文之記載並無矛盾之處。上訴意旨徒憑己意漫事指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（五）、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人李世源於一００年八日十日上午第一審審理時，業以證人身分具結作證，上訴人並委由其辯護人行詰問程序，有該審判筆錄可稽（見第一審卷一第二五四頁背面至二五九頁背面）。原審因該陳述已明確別無訊問之必要，未再傳訊，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，亦非適法之第三審上訴理由。（六）、原判決關於其所引用之監聽譯文如何有證據能力，上訴人及其原審辯護人對各該譯文亦不爭執其真實性，已如前述。至於附表二編號一備註欄，所載如上訴意旨（七）所述之內容，旨在說明扣案之Sony Ericsson廠牌之手機一支（序號00000000-000000-0號）係上訴人所有，該手機與通訊監察之手機為同一支手機，應予依法沒收等由。此與監聽譯文之適法性顯然無涉。上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（七）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就與原判決本旨無違之枝節事項，及屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，或單純為事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十 日
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