最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六四一號
上 訴 人 吳堯仁
方柏惟
上 一 人
選任辯護人 呂紹聖律師
上 訴 人 李益程 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市三重區○○○路172巷10號
選任辯護人 王永春律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年十一月二十三日第二審判決（九十九年度
上訴字第三五九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
八年度偵字第三六七五、一一一七八號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、吳堯仁、李益程及方柏惟（關於違反槍砲彈藥刀械管制條例 ）上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人吳堯仁上訴意旨略稱：①、原判決於犯罪事實內僅記載吳堯仁以新台幣（下同）三百元至三百五十元不等之代價，將第三級毒品愷他命販售予如其附表一所示之人等語，惟上開價格係成本價？或所獲利潤，原判決事實並未記載，已有判決理由不備之違法。又原審既未證明吳堯仁係基於營利之意圖為之，其至多僅成立轉讓第三級毒品罪，原判決適用法則亦有不當。②、證人呂耿瑞於第一審時曾證述：係偵查庭之法警要伊咬出吳堯仁涉案，即可獲得交保等語，而該法警為何人，應不難得知，原審對此有利於吳堯仁之證言，本應依職權調查之，竟未予以調查，又未敘明何以不予採納之理，自有調查未盡之違法等語。㈡、上訴人方柏惟關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴意旨略稱：①、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項規定：「前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。」又依之內政部（八六）台內警字第八六七○六八三號公告附註規定：「右列公告主要組成
零件符合以下情形之一，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項但書所指『無法供組成槍砲、彈藥者』一、經加工、改（製）造成為飾品或其他器械者。二、經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥者。」是以，若經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥者，即非屬槍砲、彈藥之主要組成零件。本件原判決犯罪事實三部分，因其中扣案之槍管已經生鏽，其鏽蝕之情形亦有可能已達不能使用而無法回復之程度，是若槍管生鏽之程度已嚴重至無法擊發，自無可能仍然具有殺傷力，非屬槍砲之主要組成零件甚明。乃原審未審酌該槍管是否可供擊發使用，竟以「槍管是否生鏽，有無膛線均與是否為槍砲之主要組成零件無涉……本件扣案槍管縱然無膛線且已生鏽，仍然屬於槍砲之主要組成零件」及「槍管生鏽透過保養或將鏽蝕予以磨除即可」等理由，認系爭槍管具有殺傷力，自有判決不適用法則、判決不載理由及所載理由矛盾等違誤。②、且原判決所謂「槍管生鏽則透過保養或將鏽蝕予以磨除」之行為，是否屬前揭內政部公告附註規定之「加工」或「修護」行為，仍屬有疑。因之，方柏惟遂據以聲請調查證據，乃原審對此未加調查，亦有調查未盡之違法。㈢、上訴人李益程上訴意旨略稱：①、李益程於原審曾請求將扣案之物品再送請原鑑定單位即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以試爆方式加以鑑定。乃原審就上開調查事項，未予裁定駁回，且原審法院又無不易調查或不能調查之情事，竟未踐行調查證據程序，即遽以認定李益程所持之物品係屬爆裂物，自有調查未盡之違誤。又鑑定單位係「研判」扣案之電池可能炸裂，並未實際測試若發生爆炸，扣案之電池容器是否確實會炸裂？且縱使炸裂是否會產生碎片？又縱使產生碎片，其產生之動能是否達到具殺傷力二十焦耳／平方公分之標準？爰此，鑑定單位竟以臆測之方法推論扣案之爆裂物具殺傷力，實屬違法，原審竟予採信，復對於李益程提出有利之辯解均未採納，亦未說明不予採信之理由，亦有判決不載理由之違法。②、本案事實三之扣案槍管內確已鏽蝕，且原判決理由亦載明：「槍管生鏽則透過保養或將鏽蝕予以磨除即可。」而將槍管鏽蝕磨除亦屬對槍管加工、修護之方法之一，依據前揭內政部公告之附註事項，本案扣案槍管既尚須經加工或修護方可組成槍砲，自非屬具有殺傷力之槍枝組成零件。原判決所憑之證據顯與待證事實及判決結果不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例或槍砲彈藥刀械管
制條例之犯行，因而維持第一審為上訴人等科刑之判決（其中吳堯仁販賣第三級毒品，共五罪，均累犯，各處有期徒刑五年二月〈其中三罪〉、五年六月及五年十月；方柏惟未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有期徒刑六月，併科罰金二萬元；李益程未經許可，寄藏槍枝主要組成零件，處有期徒刑六月，併科罰金二萬元、另未經許可，持有爆裂物，處有期徒刑五年四月，併科罰金十萬元）。係以：上訴人等之部分陳述或自白、證人歐道宇、林彥儒、呂耿瑞、方柏惟之證詞、通訊監察譯文、刑事警察局民國九十八年三月三日刑鑑字第○九○○一五○六五號鑑驗書、九十九年六月十日刑鑑字第○九九○○六六一七四號鑑驗書、九十八年四月一日刑偵五字第○九八○○四三五八○號鑑驗通知書、九十八年八月二十六日刑偵五字第○九八○一一四八四七號函、內政部九十八年三月十二日內授警字第○九八○八七○三七六號函、九十九年七月八日內授警字第○九九○八七一三八七號函、原審九十九年二月二十五日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、行政院衛生署管制藥品管理局九十八年二月六日管檢字第○九八○○○○八九五號鑑定書、扣案之第三級毒品愷他命、包裝袋、行動電話、土造槍管、土造金屬槍機、土製爆裂物、火藥、甩炮等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等分別否認有販賣第三級毒品犯行，或所持有、寄藏之槍枝主要組成零件或爆裂物，具有殺傷力云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決業於理由貳、一、㈠、⒉內說明，如何依據證人林彥儒於警詢及偵、審中之證詞，互核與其證詞內容相符之通訊監察譯文，認定吳堯仁確有獲得販賣第三級毒品愷他命價差之利益等情；於理由貳、一、㈠、⒊內敘明，證人呂耿瑞於第一審審理時所證其於偵查中指證呂堯仁販賣毒品之原因，係受某法警要求咬出吳堯仁云云，顯悖於常理之理由；復於理由貳、一、㈡、⒍內，依據現時毒品交易之形態及吳堯仁與歐道宇、呂耿瑞、林彥儒、方柏惟等人親疏之關係，說明吳堯仁確係基於營利之意圖而販賣第三級毒品予歐道宇等人等情。吳堯仁上訴意旨，或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，客觀上俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。㈡、本件扣案之土造槍管既經鑑定單位認定係屬內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七○六八三號公告之槍砲主要組成零件。自已審酌該槍管鏽蝕之情形，尚未至無法擊發之程度，而無同一公告附註所述有經加工、改（製）造成為飾品或其他器械，或經使用、破
壞或變形，非加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥者，非屬槍砲之主要組成零件等情明確；另扣案之爆裂物、甩炮及火藥等物，亦經鑑定單位，依據燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ─射線能譜分析法等鑑定方法，認定屬爆裂物或其主要組成零件，並經研判具有殺傷力等情。方柏惟上訴意旨①、李益程上訴意旨①、②，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。吳堯仁於第一審及原審時均未請求調查證人呂耿瑞所述之法警為何人乙情，另方柏惟、李益程雖曾請求就扣案之槍管、爆裂物再送鑑定，惟原審法院斟酌刑事警察局前揭鑑定意見及內政部就各該鑑定所為之函釋等證據資料，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，復於判決理由貳、九內說明不予調查之理由，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。綜上，上訴人等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。二、方柏惟關於違反毒品危害防制條例（即販賣第三級毒品）部 分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。方柏惟不服原判決論處其販賣第三級毒品共二罪刑部分，於九十九年十二月二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十三 日
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