最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六二六號
上 訴 人 洪宏政
孫士雄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０一年二月六日第二審判決（一００年
度上訴字第一五五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十八年度偵字第三一九一七、三一九二六號，九十九年度偵字第
三三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人洪宏政如其附表（下稱附表）一所示共同犯剝奪他人行動自由（均累犯）二罪刑、共同販賣第二級毒品二罪刑（均累犯、均量處有期徒刑）、共同販賣二級毒品，未遂（累犯）罪刑（量處有期徒刑）、犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥（均累犯）二罪刑之判決；論處上訴人孫士雄附表二編號⒈至⒊、編號⒍至⒑所示販賣第一級毒品三罪刑（均量處有期徒刑）、販賣第一級毒品，未遂罪刑（量處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品二罪刑（均量處有期徒刑）、販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品，未遂罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於洪宏政辯稱其為會帳目的，僅在高雄市鳳山區中崙社區時到場，未參與強押蔡清國、陳榮武過程；僅幫廖麗蓮調貨（甲基安非他命），未販毒予廖麗蓮云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。洪宏政上訴意旨略以：原判決以證人蔡清國個人推測之詞，率論洪宏政全程參與蔡清國、陳榮武遭妨害自由犯行，採證違法；洪宏政未參與販賣第二級毒品構成要件之實行，僅屬幫助施用或販賣毒品之幫助犯，原判決論以前揭販賣毒品各罪之共同正犯，適用法則不當；原判決就洪宏政妨害陳阿財行動自由、販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分之量刑均嫌過重，有違罪刑相當原則等語；孫士雄上訴意旨略謂：原判決認定孫士雄於民國九十八年九月一日同時販賣毒品海洛因及甲基安非他命予陳證傑未遂（即附表二編號⒑）部分，乃經警與陳證傑誘捕所致，原判決為該部
分之論罪，自非適法；原判決就孫士雄供出毒品來源為洪宏政部分，未說明不適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑之理由，有理由欠備之可議；就其販賣第一級毒品、第二級毒品部分未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有判決不適用法則之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑孫士雄於偵審供承本件犯罪事實、洪宏政於審理時坦承妨害自由（陳阿財）部分之犯罪事實，佐以所列卷附相關之證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄洪宏政否認犯罪之各辯解，證人蔡清國、陳榮武於第一審指稱洪宏政係其後始到場，未阻止其等離開等證詞，如何不足為洪宏政有利之認定，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並非無據，難認有何違背法令之情形；原判決依憑洪宏政於第一審羈押訊問時之供詞，輔以證人蔡清國、陳榮武分別於警詢、偵訊之證詞，認定洪宏政於高雄市前鎮區崗山仔公園時即已在場，並有共同妨害自由犯意等情，於理由內說明其依憑之證據及判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以認定洪宏政該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；未同時說明其餘與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。㈡、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決已敘明本案係由孫士雄負責販入第二級毒品甲基安非他命，洪宏政負責居間聯絡，磋商交易價格、重量等交易條件，並自孫士雄處獲取免費施用甲基安非他命利益之方式，共同販賣毒品甲基安非他命予廖麗蓮，渠等間有販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔等情，其依憑之證據及判斷之理由，難認有何違背法令之情形，洪宏政既知情參與，縱由孫士雄負責毒品來源，亦僅分工不同，屬與孫士雄間之行為分擔，無礙須就上開犯罪事實共同負責之認定，原判決論以犯前揭販賣第二級毒品既、未遂罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。㈢、警察機關為偵辦重大危害社會治安之案件，而採用誘捕之辦案方式，固不得陷害教唆，使原無犯罪故意之人，因而受引誘或教唆犯罪；然對本已具犯罪意思之行為人，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法，自為法之所許。本件原判決以孫士雄在九十八年九月
一日同時販賣毒品海洛因及甲基安非他命予陳證傑之前，即已於同年八月間先後二次販賣毒品予陳證傑，說明孫士雄本即有販賣毒品之犯罪決意，陳證傑經警查獲後，因配合警方誘出孫士雄進行毒品交易，雙方於確認交易內容後，孫士雄即持毒品赴約交付，因而遭查獲，乃認該虛偽買賣事實上不能真正完成交易，屬販賣未遂之理由，所為論斷與經驗法則及論理法則俱屬無違，警方指示陳證傑誘出原即有犯罪意思之孫士雄之偵查作為既非陷害教唆，論以販賣毒品未遂之罪，其法則之適用，洵無違誤。又原判決既認洪宏政為孫士雄販賣第二級毒品犯行之共同正犯，未說明孫士雄該部分不適用毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之理由，無理由欠備之違法。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法；又同法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀在客觀上顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，且為事實審法院依職權審酌之事項。原判決已說明上揭部分，審酌刑法第五十七條各款事項而為適當量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，併已敘明孫士雄於短時間內販賣第一、二級毒品既、未遂達八次，所得款項非微，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在危險，無適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由，乃屬事實審法院職權裁量之行使，無違法可言。洪宏政、孫士雄上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，就原判決已為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。再按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人孫士雄另因違反藥事法案件，不服附表二編號⒋、⒌所示轉讓禁藥二罪刑之判決，於一０一年二月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十 日
V