最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六二一號
上 訴 人 陳國海
選任辯護人 林賢宗律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一０
０年十月二十七日第二審更審判決（一００年度刑智上更㈢字第
九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一
六五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合證據調查之結果，認上訴人以一販賣偽藥之行為，同時觸犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、第八十六條第二項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造私文書及準私文書罪，撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人陳國海明知為偽藥而販賣罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。查證人張力仁於民國九十五年七月二十七日出境後，即未再入境，且自九十六年五月三十一日起即經台灣台北地方法院通緝在案，是其業已滯留國外，且所在不明而無法傳喚，而其警詢時之陳述，如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，得為證據，原判決已於理由內予以說明（見原判決理由壹、三之㈠），經核尚無不合。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得衡情酌理予以審認，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑證人張力仁於警詢及檢察官偵查時、簡永翰（所犯與張力仁共同販賣偽藥罪部分，經另案判處罪刑確定）於警詢及偵審中之證言，於張力仁、簡永翰租處扣得之仿冒「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥及空包裝盒、空包裝盒半成品、防偽標
籤，參酌卷附藥品許可證、中華民國商標註冊證、照片以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之販賣偽藥等犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並以張力仁及簡永翰之歷次陳述，雖因主要之接洽係由張力仁處理，或因記憶隨時間之經過而模糊，以致若干細節略有出入，但對於向上訴人購買偽藥之主要事實及情節均始終如一，且互核大致相符，認足採為上訴人論罪之依據，已於理由內予以說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指判決不適用法則及理由不備之違法情形存在。又前述扣案偽藥之數量，業經原審前審勘驗明確，有勘驗筆錄可憑（見更㈡卷第一二四頁），依該勘驗筆錄之記載核算結果，扣案之犀利士偽藥應為四五四四六顆（盒裝部分一一一七四盒，每盒四顆，計四四六九六顆，鋁箔片裝三六七片，每片二顆，計七三四顆，另有一排十六顆，合計四五四四六顆），原判決理由並已敘及（見原判決第一一頁第四、五行），自應以該勘驗結果為準，原判決事實欄記載之數量為四五四四八顆，雖略有不符，但上開物品既已扣案，執行應無困難，且數量之誤算，無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，自得以裁定更正，顯然於判決無影響，從而亦不構成理由矛盾之違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及與判決本旨無關之枝節事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其關於販賣偽藥及行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至有想像競合犯關係之違反藥事法第八十六條第二項及商標法第八十二條部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，得上訴之販賣偽藥及行使偽造私文書部分之上訴既非合法，本院自無從依審判不可分原則，就上揭部分併為實體上審理，該部分上訴自屬法律上不應准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 九 日
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