最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六一四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭仁福
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民九十九年十二月二十九日第二審判決（九十
九年度上訴字第一四六六號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署九十八年度偵續字第三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人陳榮川於偵查中證稱：「0000000000號行動電話是我使用。蕭仁福（上訴人即被告，下稱被告）我認識，都叫他三八，他住林園。（民國）九十八年三月十日十九時五十九分五十七秒許通訊監察通話譯文是我跟蕭仁福買安非他命，電話中說五百是指（新台幣，下同）五百元安非他命，量是以夾鏈袋包一小包，已經施用掉。交易地點在林園，我交五百元給蕭仁福，他拿一包安非他命給我。我跟蕭仁福買一次。」等語明確；復於台灣高雄地方法院審理中證稱：「（地點）是約在林園沿海路清水巖附近」等語，且觀之被告以0000000000號行動電話與陳榮川之0000000000號行動電話於上開時間之通話內容為：「被告：『喂』。陳榮川：『三八仔，我阿春（應係阿川之誤），你在哪？』。被告：『林園』。陳榮川：『不多啦，我要50 0啦』。被告：『過來阿，林園，到了打給我』。陳榮川：『弄好一點』。被告：『嗯』。陳榮川：『好，過去再說』。」警詢時，經警察提示被告持用之門號0000000000號行動電話，自九十八年三月四日起至同年月二十一日遭逮捕止之通訊監察譯文後（其中包含被告與陳榮川之上揭通聯紀錄譯文，被告坦承其譯文內容係伊所說，並於警察告知犯後態度可做為量刑之參考後，復據實陳述：「我有販賣毒品甲基安非他命，上述行動電話之通訊監察譯文，均係伊販賣毒品的譯文沒錯」等語，足徵陳榮川證稱與被告電話聯絡後至（改制前，下同）高雄縣林園鄉○○路○段靠近清水巖附近某處，以五百元之價格向被告購買甲基安非他命一包，且被告確有於上開時地交付五百元之甲基安非
他命一包予陳榮川之事實，應非虛構。原判決對證據證明力之判斷，顯有違反經驗法則。㈡、陳榮川與被告並無怨隙，兩人是相識多年之朋友，衡情應無動機設詞攀誣被告之理。且前開監聽之內容，雖無任何涉及販賣毒品術語及約定固定地點之明顯用語，然陳榮川既與被告相識甚久，通話上應有相當之默契，且一般毒品之買賣均以暗語代替，並無須在電話中清楚表明購買毒品之名稱或購買之數量，陳榮川於偵查中即證述該通話的目的係要向被告購買毒品甲基安非他命，並於台灣高雄地方法院審理中證稱該通話中之林園是高雄縣林園鄉○○路清水巖附近某處，即可知悉。參以交易毒品雙方，為避免為警查緝，其對話大都以暗語行之，此乃毒品交易市場之常態，況本件被告與陳榮川之通話內容中，被告對陳榮川身分毫無疑問，足見被告與陳榮川應有相識，及該通話內容之意義，合於交易毒品以簡單暗語對話之常態、並基於被告與陳榮川相識多年之默契，而無需說明具體地點，彼此即知悉交易處所，此由被告於另案販賣第二級毒品甲基安非他命予張簡俊哲案件（見台灣高雄地方法院九十八年度訴字第一○二七號判決），亦是於電話聯繫中達成購買合意後，並未明確就相關毒品交易之細節交待，惟張簡俊哲即知被告係將第二級毒品甲基安非他命一包，放置在高雄縣林園鄉○○村○○路一二二巷十八號之前方大門之拱門上，隨即前往上址拿取該毒品而收受，並將五百元放置於該拱門上，被告事後再前往收取款項等情節，即足證明。是本件被告確有於上開時地交付五百元之甲基安非他命一包予陳榮川之事實。原判決就此部分之論述，實有違經驗法則與論理法則並有判決理由不備之違法云云。被告上訴意旨略稱：㈠、按諸常情，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。本件被告何以甘冒為警查獲招致重刑而販賣予被告認識很久，但很少往來之陳榮川？再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪或重罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪或重罪之心證，基於無罪推定或罪疑唯輕之原則，自應為被告無罪或輕罪判決之諭知。誠如原判決所述，本件被告否認販賣第二級毒品予陳榮川等犯行，至法院無從判斷其販入之價格而精細比對出價差，則事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；如證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。從而被告應未販賣第二級毒品未遂。原判決
要難謂無違背論理法則及判決理由矛盾之違誤。㈡、由通訊監察譯文內容觀之，雙方並未就毒品之交易有所合意，至多僅在探詢毒品之有無，陳榮川雖向綽號「三八」之男子表示要五百，但綽號「三八」之男子只是回答「過來啊，林園到了打給我」，雙方僅有準備探詢毒品交易的可能性，並未正式就價金數量有所合意，所以陳榮川最後才說「好，過去再說。」因此，該譯文至多只能認定雙方在準備交易毒品而未達著手交易階段，原審就此未察，應有判決理由矛盾之違誤。㈢、被告否認通訊譯文的內容為其所為之對話內容，原審未進一步為聲紋比對以究明被告抗辯是否屬實，其所為之認定亦有應調查證據而未予調查之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於九十八年三月十日十九時五十九分五十七秒許，接獲陳榮川（綽號：阿川）以門號0000000000號行動電話，撥打至其所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命五百元，被告乃與陳榮川達成買賣甲基安非他命之合意後，因故未交付甲基安非他命予陳榮川而未遂。嗣因警方已長期監控被告，遂於同年月三十日下午六時十分許，持法院核發之搜索票，在高雄縣林園鄉○○村○○路三號前，搜索被告所駕駛之自用小客車（懸掛8429－WS號車牌），而於其身上扣得被告所有用以聯絡本案販毒事宜之黑色SHARP牌行動電話一支（含SIM卡，門號：0000000000號）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告販賣第二級毒品，未遂罪刑（量處有期徒刑三年八月）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：㈠、前開九十八年三月十日十九時五十九分五十七秒許通訊監察通話譯文內容，業經原審受命法官於準備程序當庭播放勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可按。其通話內容應可認定。而上開行動電話門號0000000000號及0000000000號分係被告、陳榮川所持用；而被告於通話時，以其所有門號0000000000號行動電話，與陳榮川商訂談妥以五百元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業據陳榮川於檢察官偵訊中證稱：「0000000000號行動電話是我使用。蕭仁福（被告）我認識，都叫他『三八』，他住林園。九十八年三月十日十九時五十九分五十七秒許監聽譯文通話是我跟蕭仁福買安非他命，電話中說五百是指五百元安非他命，量是以夾鏈袋包一小包…。」（見偵查二卷第六十二頁）等語明確，被告於上開電話通話中，已同意販賣甲基安非他命予陳榮川，並就價金五百元達成合意，應可認定。㈡、被告雖於原審辯稱：上開通訊監察錄音之對話，接電話的人應該不是伊，伊朋友亦有可能接電話云云，惟上開電話通話內容為被告與陳榮川之對話，業經陳榮川證述如前，且被告於第一審及原審審理中亦均不否認0000
000000號行動電話為其所持用，而於第一審準備程序對該次電話通話係其本人與陳榮川之通話亦不爭執（見第一審一卷第二十二頁），又被告於九十八年六月二日警詢時亦供明：「（問：警方出示刑事警察局監聽蕭仁福（三八仔）電話0000000000的譯文，該電話中之對話是否正確？）（詳視後）正確，內容是我說的話沒錯。」（警二卷第六頁），而被告於九十八年三月三十一日檢察官偵訊中亦明白坦稱：「（問：你的綽號？）三八的（台語）」，被告之綽號為「三八仔」，則上開監聽電話通話內容確係被告與陳榮川之對話，至堪認定，此按諸陳榮川於上開電話通話中自稱「阿川」，稱接聽者為「三八仔」，接聽者並無任何質疑或否認其為「三八仔」，兩人仍繼續為上開對話，益可明瞭。被告上開辯詞乃卸責之詞，顯不足採。㈢、關於陳榮川與被告約定之交易地點，上開電話通話內容為：「陳榮川：不多啦，我要五百啦，要先壓頭一下。被告：過來阿。陳榮川：要過來哪裡？被告：林園。陳榮川：林園的哪裡？被告：隨便，你到林園打給我，好不好？陳榮川：這樣喔。被告：嗯。陳榮川：你弄好一點（模糊），我跟你說。被告：嗯。陳榮川：好。」按諸被告當時於電話中叫陳榮川過來林園，陳榮川猶詢問「林園的那裏？」被告乃回稱：「隨便，你到林園打給我，好不好？」足見被告與陳榮川就交易地點僅約定陳榮川到林園後再打電話聯絡，並未約定確切之地點，陳榮川亦不知被告叫伊至林園何處交易。陳榮川就約定之交易地點為何，雖於第一審審理中證稱：被告與伊之上開通話，係伊第一次要向被告買安非他命，伊要被告在沿海路那邊等了半小時，但是沒有等到人，伊就回去了，沒再打電話問被告。伊以前沒有見過『三八』（被告），『三八』也沒有見過伊等語（見第一審二卷第四十六、四十七頁）。按諸常情，陳榮川如非與被告係舊識，何可能於上開時間與被告為電話通話時，告知被告自己之綽號「阿川」後，即繼續對話，陳榮川甚且可向被告要求「弄好一點」，足徵被告確有在電話中與陳榮川相約見面地點。㈣、檢察官雖以販賣既遂罪嫌提起公訴，另被告於九十八年三月十一日警詢中亦曾自承：門號0000000000號確係其所有持用；及確實有以三百元至五百元之代價販賣甲基安非他命等情。惟被告於該次警詢指出之販賣對象係「哲仔」及「福仔」，並未提及陳榮川或川仔，警員亦未針對上開通訊監察內容詢問被告，又被告於九十八年六月二日警詢時，經警察提示其持用之門號0000000000號行動電話，自九十八年三月四日起至同年月二十一日遭逮捕止之通訊監察譯文後（其中包含前揭內容之通話譯文，被告並有簽名於該通監聽譯文上），坦承其譯文內容係伊所說，並於警察告知犯後態度可做為量刑之參考後，復陳述：「我有販賣毒品甲基安非他命，上述行動電話之通訊監察譯文，均係伊販賣毒品的
譯文沒錯，我願意直接向檢察官坦白說明」等語，此固可佐證上開被告與陳榮川之電話通話內容確係被告同意賣給陳榮川五百元之甲基安非他命，並叫陳榮川到林園，再打電話給被告，惟關於該次電話通話後，被告是否交付甲基安非他命予陳榮川，則未言及，同日檢察官訊問時，僅問被告警詢所言是否實在，亦未再就相關毒品交易之情節為訊問，自難僅以被告上開警詢之陳述，逕認被告於該次與陳榮川通話後，確有交付毒品予陳榮川之事實。罪證有疑即應利於被告，難認被告有交付甲基安非他命予陳榮川，被告販賣本件第二級毒品甲基安非他命應屬未遂。㈤、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，實難精確計算其差價。而甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此行為。本件被告已著手販賣第二級毒品之行為，因被告否認犯行，且屬未遂，致法院無從判斷其販入之價格而精細比對出價差，然揆諸前開說明，倘無利可圖，被告應無甘冒遭查獲之極大風險，而從事此行為，足徵被告當有營利之意圖。因認被告確有前揭販賣第二級毒品未遂犯行。而以被告嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。又本件通訊監察錄音內容，係被告與陳榮川之通話，已據陳榮川結證在卷。被告於警詢時亦承認該通話內容「是我說的沒錯」，則該電話錄音即無再鑑定其聲紋之必要。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：買賣雙方在電話中就買賣毒品之數量、價格已達成意思合致，自已著手販賣行為，不以買賣雙方業經見面為必要。被告與陳榮川已就出售第二級毒品甲基安非他命之數量（一小包）、價格（五百元）等重要買賣條件，達成合意，並已約定到達定點後再聯絡，足認被告已著手售賣第二級毒品甲基安非他命構成要件行為之實行，原審認因無嗣後被告已交付毒品予陳榮川之證據，而陳榮川及被告又均否認其事，而以利益歸被告，認定尚無積極證據足資證明已完成買賣行為，已詳為說明。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告之上訴意旨所為前揭指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日
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