最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六一三號
上 訴 人 許書宇
選任辯護人 朱子慶律師
上 訴 人 陳駿維
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年十一月二日第二審判決（九十九年度上訴字第
二九五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵
字第一二三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、許書宇幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻及陳駿維意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人許書宇上訴意旨略稱：㈠、按意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之幫助犯，需幫助者本身主觀上知悉正犯係要製造毒品之用，而栽種大麻者，始足構成，即栽種大麻植物本身之客觀行為並未犯罪，需主觀上有意圖製造毒品之用始足當之。許書宇自承：「我給他（指陳駿維）大麻時，我跟他說如果要種，網路上都有園藝的知識，我大概知道他要種。」陳駿維供述：「我種大麻不是要去製造毒品……」、「許書宇剪分枝給我時，他說泡在水裡面，像普通種植植物那樣，如果有長根出來就表示它活，有叫我上網去查如何栽種，我有去園藝的網頁看，如何栽種……」，綜觀許書宇交付系爭大麻分枝給陳駿維時，討論的都是如何種的活，從未提及要如何製造加工成大麻，許書宇從未知悉陳駿維將大麻分枝取走可能出於供製造毒品之目的，更未有任何協助陳駿維供製造加工成大麻毒品結果發生的意圖存在，許書宇及陳駿維所供述僅關於栽種大麻植物之事實，至於許書宇是否知悉其於提供大麻分枝與陳駿維栽種時，陳駿維是否要拿去作為製造毒品之用，則全無證據，故在欠缺相關積極佐證證據下，原判決單憑陳駿維有栽種大麻植株之行為，即認定許書宇構成意圖供製造毒品之用而幫助栽種大麻罪，有判決不適用法則及判決不備理由之違法。㈡、罪刑法定原則，禁止不利事項類推適用於被告，固為保障被告所必要，然有利於被告之類推適用，尚非法所禁止，更可符合被告利益，毒品危害防制條例第四條製造、運輸、
販賣之處罰，顯較意圖供製造毒品之用而栽種大麻之處罰為重，同條例第八條轉讓之處罰顯較意圖供製造毒品之用而栽種大麻之處罰為輕，然均可適用同條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定，唯獨同條例第十二條竟無法適用。顯屬輕重失衡，故許書宇縱係幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻，應可類推適用上開自白減刑規定，原判決未就有利於被告之類推適用法則進行適用，有不適用法則或適用不當之違法（按原審已維持第一審依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）。㈢、起訴書認許書宇係犯轉讓第二級毒品罪嫌，此為六個月以上五年以下有期徒刑之罪，為最有利於許書宇之適用法條，倘認其所為係犯幫助製造第二級毒品罪，此為七年以上有期徒刑，遞次適用減刑規定，可減刑三次（依刑法第三十條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條），最輕可判處有期徒刑十月又十五日，此為次有利於許書宇之適用法條，而原判決以幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪論處，此為五年以上有期徒刑之罪，遞次適用減刑規定，僅可減刑二次（依刑法第三十條第二項、刑法第五十九條），最輕可判處十五個月之有期徒刑，此為最不利於許書宇之適用法條。原判決未說明為何許書宇僅提供大麻剪枝予陳駿維種植不構成幫助製造第二級毒品未遂犯之理由，而選擇最不利於許書宇之法條為適用，所持法理基礎為何，竟未置一詞，有判決不備理由之當然違背法令云云。上訴人陳駿維上訴意旨略稱：㈠、陳駿維雖坦承有栽種大麻之行為，但絕無供製造毒品之用而栽種大麻之意圖，其僅係好奇、好玩而栽種，純粹想看大麻之生長過程而已。其於檢察官聲請法院羈押程序中雖自承：種大麻之目的為好奇，想要種來自己施用，想剪大麻花乾燥點燃施用等語，然其該時係因案發後緊張慌亂，又聽信警員及旁人之建議，誤認只要供稱所種大麻是為了自己施用便不會有事，才會如此陳述。此由警詢陳述與筆錄記載不符（其並未供稱「因好奇種植，等成熟後吸食」，然筆錄確有此記載）觀之，即知其自白有可能係受到不當之誘導，陳駿維已爭執其自白之任意性，自不得做為不利陳駿維之證據，原判決以欠缺任意性之自白作為認定犯行之證據，認事用法容有違誤之處。㈡、本案除被告之自白及扣案之大麻外，未查扣任何製造完成之毒品或半成品，亦無製造毒品之器具，實無其他補強證據足證被告之犯行，豈能僅憑扣案之大麻及不實之自白，即推論陳駿維有製造毒品之意圖？另許書宇於偵查及審理中之證述，至多證明陳駿維曾向其索取大麻株，且目的應係為了種植，以及渠等曾一起吸食過大麻等情，難為本案之補強證據，準此以言，本件尚未達一般人皆認有罪之確信，原判決認事用法顯有理由不備之矛盾。㈢、原審於民國九十九年十月十九日審判期日調查證據時，並未踐行就相關證物逐一提示，使被告（指上訴
人陳駿維）及其辯護人有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即諭知辯論終結，其訴訟程序之進行，自有違程序法則，基此所為不利於陳駿維之判決，當然違背法令。㈣、許書宇僅證稱陳駿維索取大麻的目的係為種植，要陳駿維自己上網去查如何製作大麻膏或捲煙使用之方法，許書宇並未證述係陳駿維主動向其詢問，則事實究係陳駿維主動向許書宇詢問製造之方法，抑或只是因許書宇個人臆測而主動告知？原判決就此未加以說明，有理由不備及應調查證據未加以調查之違誤。㈤、許書宇與陳駿維遭到扣案之大麻植株共有八株，何以判決主文僅宣告沒收七株？另一株大麻何以未宣告沒收？原判決未加以說明，復未於審理期日提示予陳駿維，使其有陳述意見及參與辯論證據力之機會，原判決有不載理由或所載理由矛盾之違法外，其訴訟程序之進行，亦屬違背程序法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定許書宇基於幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於九十八年五月間某日，在其（改制前）台北縣淡水鎮○○○路○段三巷十四弄二十三號十七樓之五住處，將其所種植之大麻植株剪下分枝一株（許書宇所犯製造第二級毒品罪有扣案七株大麻植株及大麻葉一包，此部分詳後述），交予陳駿維插枝栽種，並告知陳駿維栽種大麻之方法，因陳駿維尚未熟稔種植技巧，前開大麻剪枝並未存活，陳駿維於同年六月間某日再次向許書宇索取大麻剪枝一株，許書宇仍接續同前幫助供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於其上址住處，再行提供剪下之大麻剪枝一株予陳駿維插枝栽種，而幫助陳駿維栽種大麻。陳駿維曾有施用第二級毒品大麻之經驗，因得知許書宇自行栽種大麻植株製成毒品施用，竟為供己施用，基於意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意，向許書宇取得大麻剪枝一株後，在其位於台北市○○區○○路三段七十五巷一八六弄一四一號住處內，以插枝之方式，將大麻剪枝置於盆栽內，並以尿液稀釋為肥料，加以日照而培育其生根、成株之方式，栽種大麻植株。因前開大麻株並未存活，陳駿維又於同年六月間某日，再向許書宇取得大麻剪枝一株後，接續同前犯意，於上開地點，再以相同方式栽種大麻植株。嗣於同年九月二日下午二時許，經警持法院核發之搜索票，在陳駿維上址住處扣得大麻盆栽植株一株等情。因而維持第一審關於論處許書宇幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑部分，及論處陳駿維意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑之判決（均依刑法第五十九條規定酌減其二人之刑），駁回許書宇此部分及陳駿維在第二審之上訴。已依據卷內資料，分別說明其所憑之證據及認定之理由。對於許書宇、陳駿維所為之辯解，併已敘明：甲、關於許書宇幫助陳駿維意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分：㈠、此部分事實
之經過已據許書宇於警詢、偵查及第一審、原審自白在卷，核與同案之陳駿維於警詢、偵查及第一審審理時證述：許書宇先後二次將其種植之大麻剪枝後交付予伊栽種，並表示要泡在水中，其他問題則要上網路搜尋，伊等也有在許書宇之家中上網找資料，許書宇有向伊解釋品種、吸食器等物，伊遂在位於台北市上開住處內種植大麻，伊將該大麻植株種入花盆，放在陽台每日澆水，並用尿液加水稀釋施肥，扣案之大麻植株即是許書宇剪枝給伊栽種的等情節相符。並有在陳駿維住處查獲之大麻盆栽植株一株可證，而扣案之大麻盆栽植株共八株（連同在許書宇上開住處查扣之七株及大麻葉一包），經送法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年九月十五日調科壹字第09823024810 號鑑定書、九十八年十月十二日調科壹字第09823028110 號鑑定書各一份在卷可佐。堪信許書宇前開任意性自白確與事實相符。㈡、許書宇提供大麻剪枝、栽種方法予陳駿維栽種大麻。依陳駿維所述：大麻是伊自行依許書宇教導方法栽種，許書宇並未替伊栽種大麻。從而，本案並無證據證明許書宇有何參與陳駿維栽種大麻之犯罪構成要件行為，亦無從證明許書宇主觀上係以自己犯罪之意思而參與犯罪。而許書宇所為提供大麻剪枝、栽種方法等行為，既屬栽種大麻之犯罪構成要件以外之行為，許書宇上開所為自屬幫助犯。㈢、毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」係就原料、原素予以加工，使其具有特定功效之成品，上開扣案之第二級毒品大麻植株共八株，縱含有第二級毒品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，性質上尚難認係第二級毒品，許書宇二次交付陳駿維之「大麻剪枝」僅係製造毒品之原料，並非第二級毒品，許書宇上開行為自難構成轉讓第二級毒品罪，然許書宇二次交付大麻剪枝，並提供栽種之方法予被告陳駿維，其目的為助成陳駿維栽種大麻以供製造施用，應係成立意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之幫助犯。公訴意旨認許書宇所為係犯轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且經檢察官於第一審審理時當庭自行更正起訴法條，原審自得予以審判，毋庸再行變更起訴之法條。乙、關於陳駿維意圖供製造毒品栽種大麻部分：陳駿維已坦承有栽種之事實，雖其否認有供製造毒品之意圖，並辯稱警詢筆錄不實云云，惟第一審法院當庭勘驗陳駿維九十八年九月二日之警詢錄音帶，雖無法辨識其警詢時是否回答「我因好奇種植，等成熟後吸食」等語，然陳駿維業於第一審法院九十八年度聲羈字第三三四號聲請羈押案件經法官訊問時自承：伊種大麻之目的為好奇，想要種來自己施用，想剪大麻花，乾燥後點燃施用等語，而其復未爭執前開自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，堪信其當時所為之陳述，應係出於其自由意識無疑。復觀諸前開筆錄內容，陳駿維對法院訊問的各個問題，均清楚而詳盡說明，當法官問及「有無施用葉子？」、「大麻盆栽有無剪枝給別人？」、「大麻盆栽是否已開花？」等問題時，其並未全盤承認，而是供稱「那一盆我都沒有施用過……」、「沒有」、「有花苞，但我沒有剪下來乾燥」等情，足見陳駿維辯稱：當時所以這樣說，是因為怕被法官誤認為我不誠實云云，核與前開卷證資料不符，自難採信。另參以陳駿維供稱「想剪大麻花，乾燥後，點燃施用」等語，又與同案之許書宇證稱：伊所種植之大麻，於製造後利用「捲菸」、「蛋糕」、「大麻膏」方式吸食（許書宇製造第二級毒品部分，詳後述）等節相吻合，益見陳駿維供稱栽種大麻所欲施用之方法為「想剪大麻花，乾燥後，點燃施用」等語，並非憑空杜撰。況且，陳駿維於第一審時自承：伊有抽過大麻，大麻是朋友、許書宇給我，也知道種植大麻株可以用來製造大麻捲煙等語，陳駿維既有施用第二級毒品大麻之經驗，又知悉種植大麻後可供施用，及製成大麻捲菸之方法，自難認陳駿維種植大麻之目的係單純為觀看大麻植物之生長過程，再佐以同案之許書宇明確證稱：陳駿維向伊索要前開大麻之目的應係種植，但種植後之大麻要如何變成大麻膏或捲煙使用，伊要陳駿維自己上網去查，伊有跟他聊過類似的資訊可以上網去找，不要問伊等語，倘陳駿維種植該大麻僅係出於好奇，又何需與許書宇聊及製造大麻膏或捲菸之方式？益徵陳駿維主觀上係出於意圖供製造毒品之用而栽種大麻植珠，甚為明確。且據陳駿維所陳：先後向許書宇索取大麻剪枝至少二次，並以向許書宇佯稱伊有其他品種大麻，誘使許書宇欲與其交換，而同意免費提供大麻剪枝二次等節，可知陳駿維栽種大麻應係出於某種特定目的，而非單純好奇、觀賞之用，否則陳駿維何須向許書宇佯稱其尚有其他品種大麻可以交換？又其既已經歷一株大麻植栽過程，若非另有其他特定目的尚未達成，何以甘冒為警查獲之風險再次向許書宇索取大麻栽種？是其否認有供己施用而栽種大麻云云，即與事實不符，並非可採。陳駿維及其辯護人所辯，應係卸責之詞，不足採信。因認許書宇確有幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，陳駿維有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行。而以許書宇嗣後否認知情陳駿維係為供製造毒品之用而栽種大麻及陳駿維辯稱種大麻僅係為觀賞，否認係為製造毒品云云所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查㈠、原判決係認定許書宇幫助陳駿維意圖供製造毒品而栽種大麻，並未認定許書宇幫助陳駿維製造第二級毒品，況陳駿維尚未著手於製造第二級毒品大麻之行為，自
非得依幫助製造第二級毒品未遂罪論擬。許書宇上訴意旨以其提供陳駿維大麻植株供陳駿維栽種，應以幫助製造第二級毒品未遂論罪，且因該罪可適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定，較之論以無法適用自白減輕其刑規定之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪為有利，而指摘原判決有不適用法則之違誤云云，即有誤會。又毒品危害防制條例第十七條第二項係規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，原判決既認定許書宇所為係犯該條例第十二條第二項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之幫助犯，自無適用上開自白減輕其刑之餘地，許書宇上訴意旨認應可類推適用云云，亦有誤會（按已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）。㈡、原審於九十九年十月十九日審判期日，已就認定陳駿維犯罪事實所依憑之證據即扣得陳駿維所栽種大麻活體一株之現場照片（即九十八年度偵字第一二三一二號卷第十三至十五頁所示陳駿維與查扣之大麻活株一株照片共五張）及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物品清單，均已逐一提示予當事人及其辯護人令表示意見（見原審卷第一○五頁背面至第一六○頁背面，至於大麻植株一株，則依規定由法務部調查局保管），檢察官、上訴人等、辯護人亦已表示意見在卷，陳駿維上訴意旨指摘原審於審判期日未踐行就相關證物逐一提示，使上訴人及其辯護人有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即諭知辯論終結，訴訟程序有違程序法則云云，顯與卷證資料不符，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決係認定陳駿維犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並未認其有製造第二級毒品之犯行，而本案既已扣得陳駿維栽種之大麻植株一株可證，即足為陳駿維犯罪事實之補強證據，縱未有其他製造完成之毒品、半成品或製造工具，並無礙本件犯罪事實之認定，上訴意旨所指自非適法之第三審上訴理由。㈣、本案共扣得大麻植株八株，其中七株屬許書宇犯製造第二級毒品罪之證物，原判決既將第一審判決關於許書宇該部分之罪刑撤銷改判，就沒收部分自應併隨主刑宣告之（此部分詳後述）。另扣案之大麻植株一株係屬陳駿維犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之證物，原判決係維持第一審判決關於該部分之判決，而駁回陳駿維之上訴，則有關該部分之主、從刑自無庸於原判決主文重覆諭知，陳駿維上訴意旨指摘原判決僅宣告沒收七株，另一株大麻未宣告沒收復未加以說明，而指摘原判決違法，屬有誤認，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
貳、許書宇製造第二級毒品部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。許書宇不服原審判決，於九十九年十一月十七日提起上訴，於同年月二十六日及同年十二月六日補提上訴理由書，然均僅就幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分敘述不服之理由，對於製造第二級毒品部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其部分之上訴自非合法，應予駁回。另許書宇雖請求依刑法第七十四條規定，宣告五年之緩刑及命其向公庫支付一定之金額抑或向指定之公益團體或地方自治團體或社區提供二百四十小時之義務勞務之最高附加條件云云。惟原判決既就許書宇所犯二罪各量處有期徒刑二年六月及二年，合併定其應執行刑為有期徒刑四年，已不合刑法第七十四條所定宣告緩刑之要件。併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日
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