最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六一一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 謝岳聖
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○○年二月十五日第二審更審判決（九十九年度上
更㈡字第五一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五
年度偵字第二一○六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告謝岳聖與吳若祺、簡鉦晏（上開二人均經另案判刑確定），共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先由被告與吳若祺及其他不詳之人商談毒品交易之條件後，即自民國九十四年十月間某日起，由被告在吳若祺位於（改制前）台北縣中和市○○路一五五號之一住處，提供安非他命○點三公克作為簡鉦晏、吳若祺出面交付毒品予購買者之代價，而由簡鉦晏、吳若祺將海洛因及安非他命或交付予吳若禎（原判決誤載為吳若禛），或帶往上址樓下交付予不詳姓名之人，及分別向購買者收取新台幣（下同）一千元，並將所收取之款項轉交予被告，而共同連續販賣安非他命予他人。嗣警方於九十四年十月二十四日晚上七時三十分許，持搜索票前往上址搜索，當場查獲吳若祺、簡鉦晏二人，被告則趁隙逃匿，並扣得海洛因二包（共計毛重四點六五公克）、甲基安非他命三包（共計毛重二點一公克）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採用之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決援引九十四年度偵字第一八二三三號卷宗第七十八頁及偵字第一八二三○號卷宗第一○五頁筆錄所載，關於證人吳若祺於檢察官偵查中相關證述各情（見原判決第四頁第三至七行）；及援引九十四年度偵字第一八二三三號卷宗第八十八至八十九頁筆錄所載，關於證人吳若祺於檢察官偵查中相關證述各情（見原判決第四頁第三十一行至第五頁第四行）；暨援引偵字第一八二三○號卷宗第一○○頁筆錄所載，關於證人簡鉦晏於檢察官偵查中相關證述各情（見原判決第五頁第二十八至三十一行），作為論斷被告並無前揭被訴販賣海洛因及安非他命犯行之依據。
然稽諸本件案內並無偵字第一八二三○號卷宗，又卷附之台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一八二三三號偵查卷宗影本，僅有至第七十二頁之證人吳若祺結文，另原審上更㈠卷宗第七十三至九十頁所附之九十四年度偵字第一八二三三號偵查卷宗影本，亦僅有至第七十六頁之證人簡鉦晏結文，均無原判決所援引上開相關頁數之筆錄。而本院前次發回意旨，業已就上情為指摘（見本院九十七年度台上字第四六四七號刑事判決第二頁第二十四行至第三頁第八行）。乃原判決仍援引上開供述證據，作為諭知被告無罪之論據，其違誤之情形仍然存在。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十三 日
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