智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第9號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李平和
被 告 楊志傑
上列被告因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度智
訴字第24號，中華民國100 年12月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第25518 號、99年度偵字第
68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李平和前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣嘉義地方法院以 95年度訴字第221 號判決判處有期徒刑1 年10月確定，嗣經 減為有期徒刑11月，嗣於民國96年10月16日縮刑期滿執行完 畢。而李平和為坐落嘉義縣溪口鄉美北村崙尾11號之「寶徠 影音企業社」負責人，以出租電腦伴唱機與伴唱相關設備為 業；楊志傑則配合李平和之業務，受李平和之指示後，前往 李平和之客戶處安裝電腦伴唱機與負責後續維修工作，並自 李平和處收取報酬；李平和、楊志傑等人均明知如附表一所 示之歌曲，分別為吳東龍、豪記影視唱片有限公司（下稱豪 記公司）取得專屬授權之音樂著作，而瑞影企業股份有限公 司（下稱瑞影公司）復為豪記公司之專屬代理商，未經渠等 同意或授權，不得擅自以出租方式侵害如附表一所示歌曲之 著作財產權，竟未經吳東龍、豪記公司、瑞影公司之同意或 授權，先後單獨或共同為下列犯行：
（一）李平和前於民國98年4 月1 日以「寶徠影音企業社」名義 ，其與坐落臺中市○○路195 號之「獨領風騷複合式KTV 」而不知情實際負責人李承洋簽訂租賃代理合約書，以每 臺電腦伴唱機每月新臺幣（下同）4 千元之租金，將如附 表二所示電腦伴唱機1 臺與如附表四所示之電腦伴唱機9 臺，計10臺電腦伴唱機出租予李承洋使用，李平和將如附 表二所示電腦伴唱機安裝在「獨領風騷複合式KTV 」之V2 0 包廂後，竟單獨基於擅自以出租之方法侵害他人著作財 產權之犯意，復於98年8 月25日起至同年11月5 日期間之 某時，將其以不詳方式所取得含有如附表二備註欄所示之 音樂著作在內之盜拷重製光碟片1 片，擅自安裝放置在上 開電腦伴唱機之光碟機內，供前往「獨領風騷複合式KTV 」V20 包廂消費之顧客，公開點唱演出上開音樂著作，而
侵害吳東龍、豪記公司及瑞影公司之著作財產權。嗣於98 年11月5 日，為警前往上址查獲，並扣得李平和所有供上 開犯行所用之如附表二所示之物。
（二）李平和、楊志傑於98年8 月5 日，共同基於擅自以出租之 方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，先由李平和以「寶 徠影音企業社」名義與坐落臺中市○○路○段22之27號之 「嗆司音樂吧」而不知情負責人賴政延簽訂租賃代理合約 書，以每臺電腦伴唱機每月9 千元之租金，將如附表三所 示編號00000000之電腦伴唱機出租予賴政延使用，再由楊 志傑負責將該電腦伴唱機安裝在「嗆司音樂吧」營業現場 ，並將李平和於不詳時間、地點，並以不詳方式所取得含 有如附表三備註欄所示之音樂著作在內之盜拷重製外接硬 碟1 個（HITACHI 廠牌、硬碟出廠日98年3 月）與該電腦 伴唱機安裝連結，供前往「嗆司音樂吧」消費之顧客公開 點唱演出上開音樂著作，而侵害吳東龍、豪記公司及瑞影 公司之著作財產權。嗣於98年10月2 日，為警前往上址查 獲，並扣得李平和所有供李平和、楊志傑為上開犯行所用 之如附表三所示之物。
二、案經瑞影公司告訴及吳東龍、豪記公司分別訴由臺中市警察 局第六分局、臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告李平和、楊志 傑前於偵查、原審審理中之供述（見臺中市警察局中分六警 偵字第0980035306號卷第7 至15頁，中分二警偵字第098003 3468號卷第15至19、20至22頁，下各稱第六分局警卷、第二 分局警卷；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第25518 號 卷第12至15、18至20頁，下稱偵查卷；臺灣臺中地方法院99 年度智訴字第24號卷一第20、21、184 至189 頁，卷二第28 2 至285 、436 至450 、517 至532 ，卷三第694 至710 頁 ，下稱原審卷一、二、三）。嗣於本院審理中均未抗辯非出 於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明 ，應認為其自白具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項、第158 條之3 分別定有明文。而刑事審判
上之共同被告，係為訴訟經濟原因，由檢察官或自訴人合併 或追加起訴，或由法院合併審判所形成，各被告及犯罪事實 仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，其 屬被告以外之第三人，本質為證人身分，為確保被告對證人 之詰問權，證人在審判程序中，應依法定程序到場具結陳述 ，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據（參照司法院釋字第582 號、第592 號解釋；最高 法院95年度臺上字第2724號刑事判決）。查本件被告李平和 與楊志傑為共同被告，則共同被告李平和、楊志傑前在本案 偵查中向檢察官所為之陳述，分別為被告楊志傑、李平和以 外之人於審判外之陳述；惟此部分均未經其具結在卷，自與 法定要件不符。揆諸前開說明，共同被告李平和、楊志傑之 偵查訊問筆錄，應無證據能力。再者，共同被告李平和、楊 志傑嗣於原審審理中，亦未經以證人身分具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，有妨害被告之防禦權之虞，本院認以之 作為證據並不適當，依前揭規定，其審判訊問筆錄，亦應無 證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。查證人 李承洋、王鎮楠、李偉章、賴政延、琳雅惠、邱世續、王建 弘、李連富、郭力維及李家驊等人於警詢、偵查之供述與證 述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及 檢察官均同意上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，以之作為證據亦為正當（見本院卷第99至100 、 195 至198 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定， 自得作為證據。再者，依刑事訴訟法第159 條第1 項之反面 解釋，被告以外之人於審判中之言詞陳述，得作為證據。證 人李承洋、李偉章、賴政延、郭威伯及陳秋彥均於原審審判 中，業經以證人身分具結而為陳述，並經檢察官之交互詰問 及被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認 以之作為證據為適當，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能 力。至於唐翌宴、黃文賓、李家驊、鄭坤瑞及賴柏仁等人於 原審審理中，未經以證人身分具結而為陳述，並經被告之反
對詰問，有妨害被告之防禦權之虞，本院認以之作為證據並 不適當，依前揭規定，上開審判之訊問筆錄，應無證據能力 。
四、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之 書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力（見 本院卷第96至99、192 至195 頁）。本院審酌該等書面作成 時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告李平和對於上開擅自以出租之方法侵害他人之著作 財產權之犯行，均坦承不諱，並均為認罪之表示（見原審卷 二第518 頁、第531 頁背面；原審卷三第708 頁；本院卷第 95頁）。訊據被告楊志傑雖不否認有前往「嗆司音樂吧」營 業現場安裝如附表三所示之電腦伴唱機，並負責後續維修與 障礙排除等事實，然矢口否認有何擅自以出租之方法侵害他 人之著作財產權之犯行，並辯稱：其受被告李平和之指示， 從事安裝及維修本案電腦伴唱機之工作，不知該電腦伴唱機 所播放之系爭音樂著作未經合法授權云云。職是，本院自應 審究被告楊志傑是否與被告李平和共同基於擅自以出租之方 法侵害他人著作財產權之犯意聯絡？經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告李平和供承不諱在案；復有證人 即「獨領風騷複合式KTV 」實際負責人李承洋於警詢之陳 述（見第二分局警卷第28至30頁）與原審審理中之證述（ 見原審卷二第439 頁背面至444 頁）、證人即「獨領風騷 複合式KTV 」服務生王鎮楠於警詢之陳述（見第二分局警 卷第31至35頁）、證人即「獨領風騷複合式KTV 」業務經 理李偉章於警詢之陳述（見第二分局警卷第36至41頁）與 原審審理中之證述（見原審卷二第519 至520 頁）、證人 即「嗆司音樂吧」負責人賴政延於警詢之陳述（見第六分 局警卷第3 至6 頁）與原審審理中之證述（見原審卷二第 437 至439 、444 至447 頁）、證人即「嗆司音樂吧」現 場負責人林雅惠於警詢之陳述（見第六分局警卷第16至18 頁）、證人即豪記公司法務專員郭力維於警詢之指述（見 第二分局警卷第9 至14頁）、證人即豪記公司法務專員李 連富於警詢之指述（見第六分局警卷第19至21頁）、證人 即豪記公司法務專員王建弘於警詢之指述（見98年度核退 字第2001號卷第6 至7 頁）等在卷可佐；並有寶徠影音企
業社之商業登記資料（見98年度偵字第25518 號卷第29頁 ）、如附表一所示各該音樂著作之著作權財產讓與證明書 （見第二分局警卷第46至53頁；第六分局警卷第40至60頁 ）、告訴人吳東龍及豪記公司著作財產權證明書（見第六 分局警卷第34至39頁）、被告李平和以「寶徠影音企業社 」名義與「獨領風騷複合式KTV 」簽立之租賃代理合約書 （見第二分局警卷第80至81頁）、被告李平和以「寶徠影 音企業社」名義與「嗆司音樂吧」負責人賴政延簽立之租 賃代理合約書（見第六分局警卷第27至28頁）、原審98年 度聲搜字第4110號搜索票、臺中市警察局第二分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見第二分局警卷第2 至7 頁） 、「獨領風騷複合式KTV 」查獲現場照片（見第二分局警 卷第54至72頁）、臺中市警察局第六分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見第六分局警卷第22至24頁）及「嗆司音樂 吧」查獲現場照片（見第六分局警卷第61至93頁）等存卷 可憑；且有如附表二、附表三所示之物扣案可佐。再者， 扣案如附表二所示之電腦伴唱機及其內置放之非法重製光 碟片，確在該非法重製光碟片內非法存製有如附表一編號 1 至8 、10、11、13、15、16等音樂著作，且得使用扣案 之電腦伴唱機播放，業經原審當庭勘驗無誤，並製有勘驗 筆錄及勘驗照片在卷可憑（見原審卷二第282 頁背面至第 284 頁、第287 至350 頁）；另扣案如附表三所示之電腦 伴唱機及其外掛式硬碟，亦確在該外掛式硬碟內非法存製 有如附表一編號1 至3 、5 至17等音樂著作，且得使用扣 案之電腦伴唱機播放，亦經原審當庭勘驗無誤，並製有勘 驗筆錄及勘驗照片在卷可憑（見原審卷一第185 頁背面至 第188 頁、第192 至261 頁）。準此，被告李平和之自白 ，其確與事實相符，得為證據，且堪予採信。
（二）被告楊志傑於原審審理中坦承：其於簽約時一併帶伴唱機 至「嗆司音樂吧」安裝，安裝時已有扣案之外掛式硬碟， 其後續維修時，伴唱機與外掛式硬碟均在等語在卷等語（ 見原審卷二第439 頁背面）。佐以證人即嗆司音樂吧負責 人賴政延於原審審理中具結證述：其與「寶徠影音企業社 」簽約後，係由被告楊志傑將電腦伴唱機帶至店裡安裝， 伴唱機跟所有相關設備均是由被告楊志傑負責處理，期間 被告楊志傑有至店裡維修過伴唱機1 至2 次，每月租金9 千元交予被告楊志傑等語（見原審卷二第437 至439 、44 6 、458 頁）。準此，自上開被告楊志傑之供述與證人賴 政延之證言內容可知，扣案如附表三所示之電腦伴唱機及 其外掛式硬碟，確由被告楊志傑負責到場安裝與提供後續
維修工作，並由被告楊志傑負責向證人賴政延收取每月9 千元之月租費等事實。
（三）本件扣案如附表二、附表三所示之電腦伴唱機，均為美華 影音科技股份有限公司（下稱美華公司）之正廠電腦伴唱 機一節，業經原審當庭勘驗，並經鑑定人即瑞影公司維護 主任陳秋彥、豪記公司法務專員郭威伯當庭鑑定無誤（見 原審卷一第186 頁背面；原審卷二第283 頁）。參諸告訴 代理人即告訴人瑞影公司法務李家驊於偵訊時指稱：告訴 人公司出廠之弘音電腦伴唱機之電腦為唯讀方式，目前之 機種均係硬碟在伴唱機內，無法外接，公司均係硬碟與軟 體一起授權出租予業者，且不是每家公司之歌曲均可任意 放置硬碟裡播放，因檔案格式不同，美華公司之電腦伴唱 機無法拿至瑞影公司之伴唱機使用等語（見98年度偵字第 25518 號卷第19至20頁）；嗣於原審勘驗扣案物時指稱： 業界之伴唱機內建硬碟，均會作加密之動作，以防其他公 司之歌曲被灌錄至內建硬碟中，滋生不必要之糾紛，此為 本案為何會使用外接硬碟存取系爭歌曲之原因，就本案而 言，扣案之外接硬碟內，其所存製之告訴人享有著作財產 權之音樂著作，可使用扣案之美華電腦伴唱機播放使用， 應經過美華公司之內部技術，將非美華公司之歌曲進行加 密，以符合美華公司的播放格式後，始能進行播放等語（ 見原審卷一第188 頁）。告訴人瑞影公司之陳報（二）狀 另陳明：市面上之電腦伴唱機，為避免遭他人任意重製未 授權歌曲後，再誣指該電腦伴唱機之製造廠商有非法重製 行為，製造廠商均有加密設計，防止他人任意將未經授權 歌曲重製於電腦伴唱機中。在本案鑑定過程中，發現扣案 之盜版硬碟，可與扣案之美華電腦伴唱機相連接，並能直 接選曲播放，應有美華公司之內部技術，始可能直接串連 美華電腦伴唱機及扣案盜版硬碟（見原審卷二第277 頁） 。職是，自上揭之原審勘驗與鑑定結果，暨告訴人指稱電 腦伴唱機之加密與解密設計可知，倘非深諳美華公司電腦 伴唱機加密、解密技術，實無法將非屬美華公司之告訴人 公司音樂著作，逕以擅自燒錄或存製於一般外接硬碟後， 即得使用在美華公司之電腦伴唱機點播之可能性。（四）美華公司前於94年8 月2 日在市場散布之「敬告全國之伴 唱機販賣售、通路及出租者」文宣內容記載：近日坊間盜 版猖獗，不肖廠商非法重製未經授權之歌曲，並交由音響 電器商行等店面市場販售以牟取暴利，在此提供市面上盜 版廠商常見之重製散佈行為，供伴唱機經銷商及消費者辨 識之用。例如，僅販售伴唱機內建之硬碟，硬碟係破解正
版伴唱機之程式後，未經合法授權之硬碟；或以較低於市 場之價格販售或出租電腦伴唱機予KTV 、酒店、卡拉OK等 相關業者使用。為免善意之經銷商或消費者於買賣伴唱機 時，而受不肖伴唱機製造廠商所欺騙，而致自身權益受損 ，特提供以下幾點自保方法：1.由伴唱機製造廠商提供之 歌本封面及全部內頁，均須印有公司之名稱及標誌。2.後 來新增歌曲之歌單、歌頁，均須印有公司之名稱及標籤。 3.歌曲版權之保證，應涵蓋伴唱機內之所有歌曲及後來新 增歌曲，並由伴唱機製造廠商提供具名之保證書。即伴唱 機硬體、歌曲軟體、CF卡、點歌本及保證書，均須由同一 製造商出品等情（見原審卷二第279 頁）。益徵美華公司 早已向市場大力宣導，以使用外接硬碟之方式，存取點播 歌曲之方式即為非法重製或盜版，且新增歌曲之歌單、歌 頁均應印有美華公司之名稱與標籤，否則即為非法重製或 盜版。
（五）被告楊志傑自90年11月至91年11月、92年7 月至92年8 月 、95年1 月至98年7 月30日止等期間，均長期任職於美華 公司，此有勞健保投保資料附卷可稽（見原審卷一第26至 27、29至30頁）。可知被告楊志傑任職美華公司多年，並 長期從事電腦伴唱機出租業務，其具有安裝維修電腦伴唱 機之技術與能力，應明知本案在正廠之美華電腦伴唱機外 ，另行外接外掛式硬碟，用以存取點播非美華公司享有著 作財產權之告訴人音樂著作，應屬非法重製或盜版。而本 件扣案歌本中就系爭新增歌曲之歌單、歌頁，並無列印有 著作權人公司之名稱與標籤，足證確為非法重製或盜版者 。況系爭歌曲為告訴人享有著作財產權之音樂著作，告訴 人與美華公司間有同業競爭關係，告訴人亦未授權歌曲予 美華公司，益徵本案外掛式硬碟內存取之告訴人歌曲，可 使用美華公司之電腦伴唱機點播，顯係非經合法授權之非 法重製或盜版甚明。
（六）綜上所述，被告楊志傑任職美華公司經年，熟知電腦伴唱 機有加密與解密等程序，故其否認不知所安裝之外掛式硬 碟內告訴人公司歌曲，為非法重製或盜版云云。均與事證 未符至明，顯屬卸責之詞，不足採信。職是，被告李平和 、楊志傑共同擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權之 犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告李平和、楊志傑所為，均係犯著作權法第92條之擅自 以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。而被告行為後，著 作權法雖於99年2 月10日修正部分條文，然與本案所應適用 之法條無涉，無須為新舊法之比較，併予敘明。被告李平和
、楊志傑如本件判決事實欄一之（二）所載犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告李平和、楊志傑各 次犯行均係以一出租行為同時侵害告訴人吳東龍、豪記公司 及瑞影公司之著作財產權，其為想像競合犯，各應依刑法第 55 條 之規定，僅論以一罪。
四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予以特別歸類，定之犯罪構成要件行為要素 ，則行為人基於概括犯意，在密切接近之時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，在刑法評價上，僅成立一罪，其為職業 性、營業性或收集性等重複特質之接續犯。其包含經營、從 事業務、收集、販賣、製造及散布等舉措（參照最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議）。因95年7 月1 日起施行之修 正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除， 考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以 一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。 是就集合犯或接續犯之觀念，法院於判斷時，自不能無限擴 張，除應受社會通念之支配外，亦應注意其公平性、合理性 ，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原 理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（參照最高法院 96年度臺上字第787 號刑事判決）。經查：（一）犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在 於罪數論所描述之一行為，係指人之單一意思決定所啟動 之一個複合性因果流程，一個複合之因果流程，是由數個 彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係 之因果事實所構成。該一行為係社會經驗認知之一行為， 其為構成一罪之行為，不論實現一個或數個構成要件，均 僅評價為一罪。所謂接續犯者，係指數個在同時同地或密 切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性 甚為薄弱，社會通念認為無法強行分開，故將之包括視為 一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。反之， 行為人侵害同一法益之行為，具有獨立性，依社會通念可 區隔者，則不應被評價為罪數上之一行為。
（二）被告李平和於不同時間，先後以出租含非法重製光碟、非 法重製外接硬碟在內之電腦伴唱機等不同方式，分別出租 予不同之對象使用，並由該等承租業者各自在其營業地點 供顧客消費點唱該等非法重製之歌曲，此等出租之行為， 依一般社會通念既可區隔，自不應被評價為罪數上之一行 為。職是，被告李平和先後二次出租侵害他人著作財產權 之物之行為，方法有異，行為互殊、犯意個別，應予分論
併罰。被告李平和之原審選任辯護人雖為其辯護應論以集 合犯云云，容有誤會。
五、被告李平和前因違反廢棄物清理法案件，經法院判處有期徒 刑1 年10月確定，嗣經減刑為有期徒刑11月，並於96年10月 16 日 縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽（見本院卷第18頁）。其於前揭有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，核屬累 犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再者，被告李 平和行為後，刑法第41條業經修正，並於98年12月30日經總 統以華總一義字第09800325491 號令修正公布，並自公布日 施行。被告李平和行為時之刑法第41條第1 項、第8 項規定 ：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千 元或3 千元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑 ，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1 項至 第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適 用之。期間經司法院大法官會議於98年6 月19日作成釋字第 662 號解釋謂：94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第 2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行 之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部 分，其與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋 意旨不符，應自解釋公布日起失其效力。故修正後即本件裁 判時之刑法第41條第1 項、第8 項依據司法院大法官會議解 釋意旨規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千 元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服 社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。經比較修正 前後之規定，其中刑法第41條第1 項為求用語統一，乃將原 「受6 個月以下有期徒刑」修正為「受6 月以下有期徒刑」 ，僅屬文字之修正，不涉有利或不利之情形；另就數罪併罰 之數罪均得易科罰金，而應執行之刑逾6 月者，依修正前之 規定原不得易科罰金，然依修正後即裁判時之規定，仍得易 科罰金，是以修正後即裁判時之規定有利於行為人，爰依刑 法第2 條第1 項但書之明文，適用修正後即裁判時之刑法關 於易科罰金之規定。
六、原審審酌被告李平和經營「寶徠影音企業社」以出租電腦伴 唱機為業，不知尊重他人之音樂著作財產權，無視於我國政 府經年保護智慧財產權以鼓勵創作之政策宣導，詎未得智慧
財產權人同意授權，竟擅自將內含有告訴人享有著作財產權 之音樂著作之光碟片、外掛式硬碟等物，連同電腦伴唱機， 逕予出租予他人使用，除侵害告訴人之著作財產權外，亦打 擊我國之音樂創作環境，其行為實屬惡劣。而被告楊志傑原 任職於美華公司，從事電腦伴唱機出租業務多年，且具有安 裝維修電腦伴唱機之技術與能力，應深知音樂創作之不易， 暨音樂著作財產權之保護對於鼓勵創作之重要性，竟仍接受 被告李平和僱用與指示，配合安裝維修本案電腦伴唱機及相 關設備。參諸被告李平和、楊志傑為警查獲出租之侵害著作 財產權物件數量、獲利程度、對著作財產權人之侵害程度、 犯罪後態度，兼衡犯罪目的、動機、智識程度、生活狀況等 一切情狀，分別量處被告李平和有期徒刑5 月、6 月；被告 楊志傑有期徒刑4 月，均諭知易科罰金之折算標準，併就被 告李平和部分合併定其應執行刑，暨諭知易科罰金之折算標 準。而扣案如附表二、附表三所示之物，均為被告李平和所 有，分別供其個人及與被告楊志傑共同犯著作權法第92條之 犯行所用之物，業據被告李平和於警詢時供承不諱（見第六 分局警卷第8 至9 頁；第二分局警卷第15至18頁），爰依著 作權法第98條本文規定，分別併予宣告沒收之。七、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告李平和於本案審理中以言詞及書面陳稱：其於98年初 受友人陳寶洋之誘使，答應美華公司負責人林嘉愷之託， 擔任「寶徠影音企業社」之負責人，配合美華公司拓展業 務，約定只要美華公司之盜版被取締，就由其出面頂替， 自98年4 月間起，每月均會至美華公司各區業務處所，美 華業務會給其名單，名單有要頂替之店址與使用美華伴唱 機之臺數，並註明如係用盜版光碟，每臺每月美華公司會 給付其9 百元，倘用盜版外掛硬碟，每臺每個月美華公司 會給付其1 千元。臺中地區為美華公司業務楊志傑交付其 名單與現金，其於本案及其他違反著作權法案件中出租他 人使用之盜版光碟片或盜版外掛硬碟，均自美華公司取得 ，其不懂如何重製，訴訟上如何應訊均由美華公司負責人 林嘉愷及特助黃維俊指點等語。此核與告訴代理人李家驊 於偵訊時指稱：其公司電腦係唯讀，目前機種硬碟均內建 於伴唱機中而非外接，公司均係硬碟與軟體一起授權出租 予業者，且因檔案格式不同，非每家公司之歌曲均可放在 硬碟內播放，美華公司之電腦伴唱機不能拿至瑞影公司之 伴唱機使用等語。嗣於原審勘驗扣案物時指稱：業界之各 家伴唱機之內建硬碟均有加密，以防其他公司之歌曲被灌 錄至內建硬碟中，引發不必要之糾紛，此為本案為何會使
用到外接硬碟存取系爭歌曲之原因。以本案而言，扣案之 外接硬碟內所存製之告訴人享有著作財產權之音樂著作， 可使用扣案之美華電腦伴唱機播放使用，應經過美華公司 之內部技術，將非美華公司之歌曲進行加密以符合美華公 司之播放格式後，始能進行播放等語大致相符。（二）參諸告訴人瑞影公司之陳報（二）狀記載：現行市面上之 電腦伴唱機，為避免遭他人任意重製未授權歌曲後，再誣 指該電腦伴唱機之製造廠商有非法重製行為，製造廠商均 有加密設計，防止他人任意將未經授權歌曲重製於電腦伴 唱機中。本案鑑定過程中，發現扣案之盜版硬碟，可與扣 案之美華電腦伴唱機相連接，並能直接選曲播放，應有美 華公司之內部技術，始能直接串連美華電腦伴唱機及扣案 盜版硬碟。縱使缺乏積極證據證明美華公司之負責人林嘉 愷、特助黃維俊、盤商陳寶洋牽涉其中。惟依前揭之被告 供述與告訴代理人李家驊之指訴可知，被告李平和既與以 重製方法侵害本件著作財產權之姓名年籍不詳者，有前開 犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。再者，被告楊志傑 具有安裝維修電腦伴唱機之技術與能力，亦負責該盜版外 接式硬碟之安裝與維修，在此以重製之方式，侵害他人之 著作財產權犯行中，亦具有犯罪支配之地位，亦屬共同正 犯。被告李平和有多次違反著作權法案件之前科，於本案 後仍不知悔過，涉多起違反著作權法案件。而被告楊志傑 以出租電腦伴唱機為業，對著作權法保護之重要性應知之 甚詳，竟為本案犯行，且自始至終均否認犯行，犯後態度 不佳。故原審均量處得易科罰金之刑，恐致使被告等心生 僥倖，而未能收刑罰之效，爰依此提起上訴。
八、公訴人指摘被告李平和除涉犯意圖出租而擅自以重製於光碟 之方法侵害他人之著作財產權罪嫌外；被告李平和、楊志傑 亦另共同涉犯意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權罪嫌。況被告李平和有多次違反著作權法案件之前科 ，被告楊志傑否認犯行，原審均量處得易科罰金之刑，實難 收刑罰之效等語。訊據被告李平和、楊志傑均堅詞否認有此 部分犯行。職是，本院自應審究被告李平和是否涉犯著作權 法第91條第2 項、第3 項之意圖出租而擅自以重製於光碟之 方法侵害他人之著作財產權罪嫌？被告李平和、楊志傑有無 共同涉犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權罪嫌；經查：
（一）被告李平和雖辯稱：其於98年初間受友人陳寶洋之誘使， 同意美華公司負責人林嘉愷之委託，擔任「寶徠影音企業 社」負責人，配合美華公司拓展業務，僅要美華公司從事
之盜版遭取締，就由其出面頂替，自98年4 月間起，其每 月均會至美華公司各區業務處，美華業務會交付其名單， 名單內有要求其負責之店址與店使用之美華伴唱機臺數， 並註明如使用盜版光碟，每臺每月美華公司會付9 百元， 倘使用盜版外掛硬碟，每臺每月美華公司會付1 千元，臺 中地區是美華業務即同案被告楊志傑將名單與現金予其， 其在本案及其他違反著作權法案件中出租他人使用之盜版 光碟片或盜版外掛硬碟，均自美華公司取得，其不懂如何 重製，美華公司負責人林嘉愷與特助黃維俊會指點訴訟上 之應訊云云（見原審卷二第412 至414 頁之被告李平和10 0 年4 月28日聲明書、第504 頁辯護意旨狀、第518 頁之 審判筆錄、第530 頁之審判筆錄；原審卷三第708 頁背面 之審判筆錄）。然被告李平和上開有關陳寶洋、美華公司 負責人林嘉愷及同案被告楊志傑之指述內容，均為被告楊 志傑所否認（見原審卷二第530 頁之審判筆錄；原審卷三 第708 頁背面至第709 頁之審判筆錄）；復為陳寶洋所否 認（見原審院卷二第560 頁之陳寶洋100 年10月7 日陳述 書）。而美華公司負責人林嘉愷被訴違反著作權法案件， 迭經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第1059 4 號、99年度偵續字第289 號為不起訴處分、臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3991號為不起訴處分 及臺灣基隆地方法院99年度自字第5 號為無罪判決在案（ 見原審卷二第537 至538 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄 表）。另原審審理中傳訊調查證人即美華公司總經理特助 黃維俊後，亦查無實證（見原審卷二第447 至450 頁）。 準此，被告李平和上開辯解是否有據，即非無疑。（二）告訴代理人即告訴人瑞影公司法務李家驊於偵訊時指稱： 瑞影公司之電腦是唯讀，目前之機種均是硬碟在伴唱機內 ，不可能外接，瑞影公司均是硬碟與軟體共同授權出租予 業者，且不是每家公司之歌曲均可隨便放在硬碟內播放， 因檔案格式不一樣，美華之影音伴唱機無法拿至瑞影公司 之伴唱機使用等語（見98年度偵字第25518 號卷第19至20 頁）。嗣於原審勘驗扣案物時指稱：業界之各家伴唱機之 內建硬碟，均會作加密之動作，以防其他公司之歌曲被灌 錄至內建硬碟中，引發不必要之糾紛，此為本案為何會使 用到外接硬碟存取系爭歌曲之原因，就本案而言，扣案之 外接硬碟內，所存製之告訴人享有著作財產權之音樂著作 ，可使用扣案之美華影音伴唱機播放使用，應經過美華公 司之內部技術，將非美華公司之歌曲進行加密，以符合美 華公司之播放格式後，始能進行播放（見原審卷一第188
頁）等情以觀。告訴人享有著作財產權之音樂著作，因本 身無法與美華公司出產之電腦伴唱機格式相容，必先透過 內部複雜技術予以解密、加密，始能於擅自重製於光碟片 或外掛式硬碟之媒介物之後，再透過美華公司之電腦伴唱 機點播，顯非使用一般電腦設備單純燒錄、複製後，即可 重製使用。職是，本案無積極證據，足資證明被告李平和 、楊志傑有何重製上開光碟片或外掛式硬碟之設備與技術 ，復無積極證據證明被告李平和、楊志傑有取得重製上開 光碟片或外掛式硬碟之管道，故本案實無證據證明被告李 平和、楊志傑確有重製告訴人享有著作財產權之音樂著作 於扣案光碟片與外掛式硬碟等犯行。
（三）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 倘已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法。原判決就被告李平和、楊志傑犯罪情節， 已在事實欄明白認定及在理由欄詳加論斷，並敘明審酌被 告李平和、楊志傑各項犯罪情節與犯罪後之態度等一切情 狀，參考予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，而定其應 執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。職是，原審就刑罰 裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用 權限之情形，故不得認其量刑有何不當。
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