智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第5號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 劉建志
即 被 告
選任辯護人 黃振源律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院一○○
年度智訴字第十六號，中華民國一○○年十二月一日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○○年度偵續字第六一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉建志明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑伍月，扣案之偽藥「威而鋼」壹瓶（驗餘貳拾顆）、「犀利士」貳盒（驗餘伍顆）均沒收。
事 實
一、劉建志係設在臺中市○區○○○路一二七號、小惡魔情趣用 品店負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係 美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且 美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份 有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國 禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮 來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公 司；亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」 （註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CI ALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經 濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准 而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在 專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用 相同之註冊商標。劉建志復明知真實姓名年籍不詳之成年男 子以頂讓小惡魔情趣用品店方式，一同販售之「威而鋼」一 瓶（二十六顆）、「犀利士」二盒（共計八顆），均係未經 上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上並冒用上開商 標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外， 並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，以及偽造之仿單 ，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱 、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意 ，於民國九十九年一月一日，以新臺幣（下同）二十二萬元 之價格，自該成年男子頂受小惡魔情趣用品店，而同時販入
仿冒商標之偽藥「威而鋼」一瓶（二十六顆）、「犀利士」 二盒（共計八顆），將上開仿冒商標之偽藥置放在小惡魔情 趣用品店內，欲以仿冒商標之偽藥「威而鋼」每顆四百元、 「犀利士」每盒（四顆）二千四百元之價格，販賣予不特定 人，而從中牟利。嗣經員警許永昌喬裝顧客，於九十九年三 月二日晚上八時二十分許，前往小惡魔情趣用品店上址，向 劉建志表示欲購買男性性功能持久藥品，劉建志即自櫃檯抽 屜取出仿冒商標之偽藥「威而鋼」、偽藥「犀利士」，欲販 賣予許永昌，並行使偽造之私文書，致生損害於美商輝瑞公 司及美商禮來公司。嗣經許永昌表明身分而當場查獲，並扣 得仿冒商標之偽藥「威而鋼」一瓶（二十六顆，驗餘二十顆 ）、「犀利士」二盒（共計八顆，驗餘五顆），因而查悉上 情致未遂。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司委由莊惠萍律師訴由臺中 市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第二分局報告臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告劉建志於偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得， 依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二 之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人莊惠萍律師 之調查筆錄，固為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證 據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時不爭 執其證據能力（見本院卷第一三七頁至第一三八頁），且迄 於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時 之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭 規定，上開陳述應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件告訴代理人莊惠萍律師、張育華律 師及關係人許冠憶於偵查中向檢察官所為之供述，為被告以
外之人於審判外之言詞陳述，雖未經其以證人身分而具結在 卷，與法定要件尚未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境 及情況，查無顯有不可信之情況，且被告與檢察官對上開陳 述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第一三七頁 至第一三八頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議 ，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適 當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。至證人林哲智及 許永昌於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告 以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見臺灣 臺中地方法院檢察署一○○年度偵續字第六一號偵查卷第二 三頁、第三七頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證 據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人許永昌於原審審 判中，業經其以證人身分具結（見原審卷第七七頁）而為陳 述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被 告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規 定，上開陳述應有證據能力。
㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一三八 頁至第一三九頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不 可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能 力。
二、實體部分：
㈠訊據上訴人即被告劉建志固坦承其確於九十九年一月一日， 以二十二萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子頂受 小惡魔情趣用品店，而取得扣案之「威而鋼」一瓶（二十六 顆）、「犀利士」二盒（共計八顆），並於九十九年三月二 日晚上八時二十分許，在小惡魔情趣用品店上址，自櫃檯抽 屜取出扣案之「威而鋼」、「犀利士」，欲販賣予許永昌之 事實，然矢口否認有何販賣偽藥、販賣冒用藥物名稱、標籤 之藥物、販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊不知道是扣案 之「威而鋼」、「犀利士」是偽藥，且伊已向許永昌告知吃 西藥不好，最好不要吃，故伊無販賣之意圖。上訴人即被告 劉建志於本院辯稱：本件扣案藥品包裝精美，以被告之知識 、經驗程度，無法判斷扣案藥品係偽藥，又況扣案偽藥數量
不多，且係小惡魔情趣用品店之前手所留下來之藥物，復以 告訴人係經過專業鑑定方式，始判斷扣案藥品乃偽藥，足見 被告顯非知悉扣案藥物為偽藥，爰上訴請求法院為無罪之諭 知。
㈡公訴人上訴意旨略以：上訴人即被告劉建志犯罪動機僅係貪 圖小利，而販賣有害於人體之偽藥，且未與告訴人和解，並 賠償告訴人之損失，犯後復否認犯行，足認其並無悔意，而 原審僅量處被告有期徒刑五月，依最高法院八十六年度台上 字第七六五五號刑事判決意旨，量刑顯然失衡，對被告並無 警惕作用。況據告訴人所稱被告自偵查中即矢口否認犯行， 於遭起訴後仍一再編造各種理由，狡稱其從未販賣偽禁藥， 不知悉所持有之威而剛及犀利士為偽藥仿冒品等，而被告否 認犯罪，更多次傳喚當時負責搜索員警到庭作證，無端耗費 司法資源，則以被告犯後態度，復未與告訴人和解等情，自 應從重量刑。爰依刑事訴訟法第三百四十四條條第一項、第 三項及第三百六十一條第一項，提起上訴。
㈢經查：
⒈上開事實，業經上訴人即被告劉建志於警詢、偵查、原審及 本院審理時，均坦承其確於九十九年一月一日，以二十二萬 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子頂受小惡魔情趣 用品店，而取得扣案之「威而鋼」一瓶（二十六顆）、「犀 利士」二盒（共計八顆），並於九十九年三月二日晚上八時 二十分許，在小惡魔情趣用品店上址，自櫃檯抽屜取出扣案 之「威而鋼」、「犀利士」，欲販賣予許永昌。且有告訴代 理人莊惠萍律師、張育華律師之調查筆錄、證人林哲智、許 永昌之訊問筆錄、證人許永昌之審判筆錄等證詞為憑，並有 警詢卷所示之台中市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品收 據、台中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（第二五頁 至第三一頁）、查獲現場圖（第三七頁）、現場照片（第三 九頁）、「小惡魔情趣精品店」名片、郵局掛號函件執據（ 第四三頁）、扣案物品照片（第四五頁至第四七頁）、威而 鋼與犀利士判斷真偽網頁資料（第四九頁至第五十頁）、「 PFIZER」、「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」於經濟部智慧財 產局商標註冊簿資料（第五三頁至第五七頁、第六一頁）、 中華民國商標註冊證（第五九頁）、臺灣台中地方法院檢察 署九十九年度偵字第八四五六號偵查卷所示之台灣大哥大資 料查詢（第十八頁至第十九頁）、台灣大哥大股份有限公司 書函及基本資料查詢（第二二頁至第二三頁）、台灣檢驗科 技股份有限公司超微量工業安全實驗室檢驗報告（第三八頁 至第三九頁）、威而鋼真偽藥辨識重點說明（第四六頁至第
五一頁）及原審卷所示之扣押物品清單（第二一頁）、台灣 禮來股份有限公司一○○年九月七日函及犀利士20mg藥品包 裝鑑定報告（第二四頁至第二五頁）、行政院衛生署藥品許 可證（第二六頁）、中華民國商標註冊證（第二七頁）、經 濟部智慧財產局函（第二八頁）、台灣禮來股份有限公司九 十九年四月十九日函及犀利士20mg藥品包裝鑑定報告（第三 一頁至第三二頁）、台中市政府警察局第二分局扣押物品目 錄表（第三三頁、第四二頁）、台灣檢驗科技股份有限公司 聲明書（第四三頁）、台灣檢驗科技股份有限公司超微量工 業安全實驗室報價單（第四四頁）、行政院衛生署食品藥物 管理局一○○年十月十二日函附藥品許可證清單（第四五頁 至第四七頁）、行政院衛生署藥物網頁資料（第四八頁至第 五三頁）、行政院衛生署一○○年十一月一日函及所附檢驗 報告書（第五六頁至第五七頁）、扣押物品清單（第六九頁 ）在卷可稽，並經美商輝瑞公司及美商禮來公司確認扣案藥 品為偽藥無誤。況被告於本院審理時自承其所經營者乃情趣 用品店，非藥房，不具有藥商執照，亦不具有藥師身分，何 以在其店內放置需經醫師處方始得販售之藥物，被告就此部 分質疑僅辯稱不知當時怎麼想的云云（參本院卷第一一○頁 ），足認被告對於其所販售之藥物來路不明，極有可能為偽 藥一情當有所認識，是其辯稱不知所販售之藥物乃偽藥云云 ，顯係卸責之詞，不足採信。
⒉又本案被告於受讓情趣用品店後，於店內抽屜內即放置上開 偽藥，嗣於員警喬裝為消費者前來詢問購買時，隨即將抽屜 內之偽藥取出交付員警，員警當場表明身分，因而查獲，被 告本意上雖有出售系爭偽藥之故意，惟該員警本意上並無購 買之真正意思，是被告上開販賣行為，應僅止於未遂（最高 法院九十九年度台上字第三○○九號判決參照）。本案事證 已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
⒊按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，故 應排除刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書規定 之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝 上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第二百二十條之準文 書，惟因藥事法第八十六條第一項亦有特別處罰之規定，而 不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方 便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之 系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業 規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝 上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼， 以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係
該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第 八十一條侵害商標及藥事法第八十六條第一項冒用藥物名稱 、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第二百二十條之 準文書，若有偽造，即應論以刑法第二百二十條、第二百十 條之偽造準私文書罪（最高法院九十八年度台上字第七九七 ○號刑事判決意旨參照）。經查，被告販賣之「威而剛」、 「犀利士」等偽藥，包裝盒、瓶上均有標示各該公司之名稱 、藥物名稱、標籤、條碼等（見警卷第四五頁至第四七頁） ，則其有主張係各該公司產品之意思內容，足生損害於上開 公司，至為灼然。是以，上訴人即被告劉建志就本件扣案藥 品之包裝瓶上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人 之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱 及商品條碼，揆之前揭判決要旨說明，應另論以刑法第二百 十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私 文書罪。
⒋次按藥品說明書（即仿單）係用以說明該藥品之主治效能及 服用方法，屬於私文書之一種。復按擅用或冒用他人藥物之 名稱、仿單或標籤者，藥事法第八十六條第一項已定有處罰 明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第二百五 十三條及商標法第八十一條之適用。而擅用或冒用他人藥物 之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文 書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加 有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣 部分，應適用藥事法第八十六條第二項處罰；關於文字部分 仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造 仿單行為從一重處斷（最高法院九十九年度台上字第五五五 八號刑事判決意旨參照）。再按藥事法第八十六條第一項係 處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之 行為，第二項處罰明知為第一項之藥物而輸入、販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為 。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該 藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰 該藥物係何人製造者，即非藥事法第八十六條所規範，而屬 偽造私文書之範疇（最高法院九十九年度台上字第一七五號 刑事判決意旨參照）。經查，上訴人即被告劉建志就扣案偽 藥所使用之仿單依上開說明，除應依藥事法第八十六條第二 項之販賣冒用仿單之藥物罪論處外，就仿單上文字記載部分 ，核其性質為偽造原製造廠所製作之私文書，自屬偽造私文 書。
㈢論罪科刑：
⒈新舊法之比較適用：被告行為後，藥事法於一○○年十二月 七日修正公布第十九條、第三十四條條文，而商標法於九十 九年八月二十五日修正公布第四條、第九十四條條文，至刑 法則於一○○年一月二十六日修正公布第三百二十一條，並 於同年十一月三十日修正公布第一百八十五條之三，惟與本 案相關之法條則並未修正，故無須為新舊法之比較。 ⒉核上訴人即被告劉建志所為，係犯藥事法第八十三條第一項 之明知為偽藥而販賣、第八十六條第二項之明知為冒用他人 藥物之名稱、仿單之藥物而販賣、商標法第八十二條之明知 為仿冒商標商品而販賣、刑法第二百十六條、第二百十條之 行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百二十條第一項 、第二百十條之行使偽造準私文書等罪。被告就前開販賣偽 藥、違反商標法及行使偽造私文書、準私文書行為，係基於 單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販 入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。且被告係一行為同 時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品 說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、產 品條碼），觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥 事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪處斷。又被告販賣偽藥 之行為未至既遂之階段，應僅論以未遂，並依法減輕之。另 就被告上開所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造 私文書、刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百 十條之行使偽造準私文書等罪部分，起訴書雖未述及，惟與 起訴部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，為起 訴效力所及，本院自應併予審理。
㈣本院審酌上訴人即被告劉建志販賣商標偽藥，嚴重危害社會 大眾身體健康，除侵害美商輝瑞公司及美商禮來公司之商標 專用權及原開發藥廠潛在市場利益及商標權外，更可能危害 不特定消費者之身體健康，並有損我國之國際形象，且被告 於警詢、偵查、原審及本院審理時，均否認有販售仿冒偽藥 商品犯行，兼衡被告犯罪之動機、手段、販售仿冒偽藥商品 之數量、所生之危害程度，及行為未遂之結果，再斟酌被告 所犯之前科紀錄，且被告未與告訴人達成和解等一切情狀， 依先加後減之規定（加重部分如後述），量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
㈤從刑之諭知：扣案之偽藥「威而鋼」一瓶（驗餘二十顆）、 「犀利士」二盒（驗餘五顆），均係屬仿冒商標之偽藥及其 外包裝（外包裝上亦有仿冒商標），而為侵害商標權之物品 ，不問屬於犯人與否，俱應依商標法第八十三條規定，宣告
沒收；至於鑑定用罄之藥品既已滅失，自無庸為沒收之諭知 。至藥品外包裝瓶、藥品原文說明書，係仿冒商標專用權人 之商標商品，不問屬於犯人與否，應一併依商標法第八十三 條規定併予宣告沒收。
㈥原審經審理結果，認上訴人即被告劉建志罪證明確而予以論 罪科刑，固非無見。惟查：⒈原審判決認為扣案仿冒商標之 偽藥「威而鋼」、「犀利士」之外包裝上雖標示有美商輝瑞 公司、美商禮來公司之名稱、藥物名稱、標籤、商品條碼等 ，足以表示係上開公司製造生產意旨之準私文書，然許永昌 係於被告將扣案仿冒商標之偽藥「威而鋼」、「犀利士」交 付前，即已表明身分，被告既未及將扣案仿冒商標之偽藥「 威而鋼」、「犀利士」之外包裝交付予許永昌，自無行使偽 造準私文書之行為云云。然被告既已將該藥品連同外包裝提 出，用以取信於前來購買者，自有行使之行為，而觸犯刑法 第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百 十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私 文書等罪，已如前述，原審認為此部分尚無行使問題，顯係 將販賣之交付行為是否已經完成與偽造文書之行使是否完成 兩者混為一談，自有未洽，故原審認為被告自無行使偽造準 私文書之行為，即屬有誤。⒉又被告雖基於販賣偽藥之犯意 將偽藥提出交付，惟購買者乃主觀上未有購買意願之員警所 喬裝，並經該員警當場表明身分而查獲，故被告之販賣行為 尚屬未遂，原審遽將被告之行為論以既遂，亦有未合。⒊又 被告於原審與本院審理時，均未坦承犯行，並上訴請求法院 從輕量刑，惟原審既未論處被告所犯刑法第二百十六條、第 二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百二 十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書等罪部分，對 被告所為之量刑已屬過低，本件自無減輕量刑之可能，被告 之上訴意旨顯不足取，而檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕 而屬不當，即非無據。本案原審判決既有上開可議之處，其 認事有法有誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、第四項、第八十六條第二項、商標法第八十二條、第八十三條、刑法第十一條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條、第十一條、第五十五條，第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日 書記官 邱于婷
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十六條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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