智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第14號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 黃琄茹
即 被 告
上列被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度
智訴字第13號，中華民國100 年11月30日第一審刑事判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16495 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃琄茹共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應依附件所示之付款條件給付被害人臺灣曼秀雷敦股份有限公司新台幣貳拾萬元、美商美國禮來大藥廠新台幣拾貳萬元之損害賠償，扣案如附表所示載為「禁藥」之物沒收。
事 實
一、黃琄茹自民國99年1 月間起，明知真實姓名年籍不詳綽號「 阿明」之成年男子，寄放在其所承租位於臺中市○區○○路 153 之2 號房屋內如附表所示載為「禁藥」之藥品（註：實 際上應屬「偽藥」），均係未經主管機關核准擅自製造之偽 藥，竟仍與該綽號「阿明」之男子共同基於販賣偽藥、販賣 冒用他人藥物名稱之藥物、行使偽造私文書、行使偽造準私 文書之犯意聯絡，由黃琄茹取得附表編號41、48、50、54、 58、63、67、72、80、91、109 、110 、121 、124 、125 、138 、143 、175 、182 、198 之冒用製藥商名義，而在 外包裝盒或產品外包裝上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之 準偽造私文書，及取得附表編號41、54、72、109 、110 、 121 、124 、125 、138 、143 、182 、198 之含冒用製造 商製作之藥品說明書（即仿單）之偽造私文書，俾於日後取 得附表各該編號之偽藥後配合販售他人牟利以行使之，復由 黃琄茹藉由在臺中市干城車站附近跳蚤市場擺攤販賣雨傘、 柺杖、拍痧棒等物之機會，趁機販售前開偽藥予吳長宜等不 特定之人，並由黃琄茹自所得價款中抽取部分金額，其餘款 項則交付予該綽號「阿明」之男子。渠等即以此方式共同販 賣偽藥。
二、黃琄茹明知曼秀雷敦軟膏（Mentholatum Ointment）係由美 商曼秀雷敦股份有限公司（The Mentholatum Company ）， 下稱曼秀雷敦公司）授權臺灣曼秀雷敦股份有限公司（下稱
臺灣曼秀雷敦公司）製造之藥品；及註冊號00000000號及00 000000號商標圖樣分別經曼秀雷敦公司向我國經濟部智慧財 產局申請註冊，取得商標權，指定使用於各種藥品、衛生醫 療補助品等專用商品，現仍在商標專用期間，並授權臺灣曼 秀雷敦公司在臺灣地區使用，亦明知前開「阿明」所寄放如 附表編號124 之藥品，並非曼秀雷敦公司所生產或授權臺灣 曼秀雷敦公司所生產之藥品，而係印有仿冒「Mentholatum 」及小護士人形商標圖樣之偽藥，竟與綽號「阿明」之男子 共同基於侵害他人商標權之犯意，於99年1 月間之後某日， 以不詳之價格，販賣不詳數量之仿冒曼秀雷敦軟膏予吳長宜 ，致與曼秀雷敦公司授權臺灣曼秀雷敦公司所生產之相同產 品混淆，足以生損害於前揭公司及一般消費者。嗣於99年7 月6 日，經海岸巡防總署中部地區巡防局人員，在臺中市○ 里區○○路357 號查獲吳長宜販賣偽藥（吳長宜另案由檢察 官偵辦中），吳長宜供出來源後，即由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官指揮海岸巡防總署中部地區巡防局及臺中市政府 警察局會同臺中市政府衛生局，於99年7 月13日下午6 時20 分許，在臺中市○區○○路153 之2 號實施搜索，當場扣得 如附表所示之藥品1 批。
三、黃琄茹於99年7 月13日遭查獲後，仍不知悔改，明知其自附 近眷村榮民處販入之「牛寶」、「三體牛鞭丸」等壯陽藥係 未經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於販賣偽藥之集合 犯意，分別於㈠99年11月9 日下午4 時40分許，在臺中市○ ○路日曜百貨旁天橋下，出售3 瓶，每瓶新臺幣（下同）10 0 元之「三體牛鞭丸」予曾謨。㈡99年11月10日晚上6 時47 分許，張坤榮以其使用之00000000000 手機門號與黃琄茹使 用00000000000 號手機門號聯絡購買壯陽藥，隨後黃琄茹即 攜帶「牛寶」之偽藥前往約定之臺中市○○路○○○路口交 易，惟經張坤榮表示該「牛寶」壯陽藥無預期之效果，不願 購買，致交易未能完成。㈢99年12月2 日上午10時30分許， 在臺中市干城車站跳蚤市場附近之統一超商前，出售2 瓶， 每瓶700 元之「牛寶」壯陽藥予蔡慧斌。黃琄茹即以上開方 式販售偽藥牟利。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防總署中部 地區巡防局調查、臺中市政府警察局移送、臺中市政府衛生 局函送、暨臺灣曼秀雷敦股份有限公司委由劉騰遠律師提出 告訴後，由該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序與審理，及本院審 理時均坦承不諱（見原審卷第31頁反面、第45頁反面、第50
頁，本院卷第172 頁），核與證人即向被告購買藥品之吳長 宜、曾謨、張坤榮、蔡慧斌於警詢及偵查中證述之情節相符 （見99偵16495 卷二第342 頁、第348 頁、99他4396卷第9 至15頁、第55至59頁、第63至69頁、第79至83頁、第89至95 頁、第105 至109 頁）；並有如附表所示之臺中市衛生局函 （含所檢附之行政院衛生署食品藥物管理局函、行政院衛生 署中醫藥委員會函、檢驗報告）、被告販賣藥品之估價單、 搜索扣押筆錄、扣押目錄表、搜索現場及扣押藥品照片12張 、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細 2 份、臺灣曼秀雷敦公司出具之產品真偽鑑定書、仿冒之曼 秀雷敦軟膏照片26張在卷可稽（見警卷第23頁、第29至73頁 、第93至103 頁、99偵16495 卷一第101 至111 頁）；復有 如附表所示載為「禁藥」之藥品（註：實際上應為「偽藥」 ）1 批扣案可資佐證；並經本院勘驗如勘驗筆錄附表所示藥 物上標示冒用製造（藥）商公司名稱與藥品名稱等之準私文 書，及偽造製藥商藥品說明書（即仿單）之私文書，並製作 勘驗筆錄（詳本院卷第163 至165 頁），足徵被告之自白確 與事實相符，堪可採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科
二、論罪：
㈠按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、 塗改或更換有效期間之標示者。」、「本法所稱禁藥，係指 藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務 人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品 之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」藥事法 第20、22條定有明文。經查被告所販賣之「曼秀雷敦」等藥 物並非曼秀雷敦公司所生產或授權臺灣曼秀雷敦公司所生產 之藥品，且無證據證明附表所示之偽藥係自國外輸入，則扣 案如附表所示之藥品自屬未經核准擅自製造之偽藥，而非未 經核准擅自輸入之禁藥。又按藥品說明書係用以說明該藥品 之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，是就事實欄一 部分，被告明知附表編號41、54、72、109 、110 、121 、 124 、125 、138 、143 、182 、198 之藥品說明書，係冒 用上開製藥商名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯 刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。次按在紙上 或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以
為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以 文書論。查附表編號41、48、50、54、58、63、67、72、80 、91、109 、110 、121 、124 、125 、138 、143 、175 、182 、198 之製藥商公司名稱、藥物名稱、圖樣（詳勘驗 筆錄附表），係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第22 0 條第1 項之準私文書，再所謂販賣行為，並不以販入之後 復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將偽藥購入或賣出， 有一於此，其販賣犯罪即為完成。次按刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合 犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照） 。本件被告既明知綽號「阿明」之男子陸續寄放在伊承租處 之藥品，均係未經核准擅自製造之偽藥，猶提供處所供其存 放，並為該綽號「阿明」之男子販賣上開藥品，從中抽取利 潤，則被告對於該綽號「阿明」之男子販入上開偽藥後伺機 賣出之整體行為，均具有犯意聯絡及行為分擔至明。又被告 自99年1 月起至99年7 月13日止，陸續販賣如附表所示載為 「禁藥」之藥品予他人；及自99年11月9 日起至99年12月2 日止出賣「牛寶」等偽藥予曾謨等3 人，其本質上均具有反 覆、延續實行之營業特性，顯係出於被告之1 次犯罪決意， 依一般社會通念，應各評價為一罪為適當。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣 偽藥罪、藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販 賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及刑 法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文 書罪；就犯罪事實二所為，係另犯商標法第82條之非法販賣 侵害商標權之商品罪；就犯罪事實三所為，係犯藥事法第83 條第1 項之販賣偽藥罪。被告就犯罪事實一部分，其自99年 1 月起至99年7 月13日止，多次販賣如附表所示禁藥之行為 ，本具有反覆、延續實行之營業犯罪性質，應僅論以一罪。 被告就上開販賣禁藥犯行，與真實姓名年籍不詳綽號「阿明 」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告就犯罪事實三部分，其自99年11月9 日起至99年12月2 日止，3 次販賣「牛寶」、「三體牛鞭丸」等禁藥之行為， 亦具有反覆、延續實行之營業犯罪性質，應僅論以一罪。被
告所為上開2 次販賣偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈢就事實欄一部分，被告二人就犯罪事實一部分以一行為同時 觸犯上開四罪，為異種想像競合犯；就犯罪事實二部分，其 於販賣附表編號124 仿冒曼秀雷敦公司商標圖樣之面速立達 母藥膏禁藥時，同時觸犯商標法第82條之非法販賣侵害商標 權之商品罪，亦為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規 定，從一重之共同販賣偽藥罪處斷。
㈣起訴檢察官雖未就被告二人行使偽造準私文書、行使偽造私 文書、及藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販 賣罪部分犯行提起公訴，然此部分犯罪與起訴部分犯行有想 像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併 予審理（另檢察官起訴書雖記載附表所示之藥品為禁藥，然 於本院審理時已更正為偽藥【詳本院卷第121 頁】，又起訴 書雖未提及藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而 販賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及 刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私 文書罪之法條，惟為起訴之效力所及，且經本院審理時諭知 被告辯論【詳本院卷第121 、169 頁】，是無礙於被告辯護 權之行使，亦無需變更檢察官之起訴法條）。
三、撤銷原判決之理由：
原審認被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：㈠扣案如附表所示載為「禁藥」之藥名，係未經核准擅 自製造之偽藥，且無事證足以證明係自國外輸入，原審以禁 藥論處，於法顯有未合，㈡被告就犯罪事實一所為，係另犯 藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪、刑 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，原 審漏未論究，亦有未洽。檢察官上訴意旨雖未執此指摘原判 決不當，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷 改判。
四、科刑與沒收：
㈠爰審酌被告基於不法牟利之目的，明知其所販賣之藥品係屬 未經核准擅自製造之偽藥，竟自99年1 月間起，無視於該等 藥品為人服用後，可能對人體健康所造成之危害，行為殊值 非難；另兼衡被告雖已於本院坦承犯行，惟迄未據實供出綽 號「阿明」之人；及被告遭查獲之禁藥數量龐大，暨其犯罪 之動機、手段、前已有違反藥物藥商管理法之前科紀錄、國 小畢業之智識程度、為離婚婦女，尚須照顧前夫、小叔及小 孩，前夫為失智，小叔為智障，有其提出之證明書各1 份在
卷可憑（詳本院卷第103-104 頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈡扣案如附表所示載為「禁藥」之藥品（註：實際上應為偽藥 ），均係被告與綽號「阿明」之男子共同未經核准擅自製造 之偽藥，依藥事法第79條第1 項之規定應沒入銷燬；惟藥事 法第79條第1 項規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」 內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰， 屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決 內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨 參照）。然上開禁藥既屬共同正犯綽號「阿明」之男子所有 ，供其與被告共同犯本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條 第1 項第2 款、第3 項之規定，宣告沒收之。又扣案附表編 號124 之面速立達母藥膏，27650 公克，係被告犯商標法第 82 條 之罪所販賣之物，依商標法第83條規定，不問屬於犯 人與否，應宣告沒收之，爰就附表編號124 面速立達母藥膏 部分，併依商標法第83條之規定，宣告沒收之。 ㈢末查被告雖曾於80年間因藥物藥商管理案件，經臺灣臺中地 方法院判處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年，緩刑期滿，緩刑 之宣告未經撤銷，視為未受該刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表各乙份附卷可憑；惟其於犯後與被害人以32萬 元達成和解，犯後態度尚稱良好，且其又因膝關節病變入院 治療，並有失智與智障之親人須其照顧，經此教訓，當已知 所警惕，日後應無再犯之虞，本院綜核各情，認上開被告有 期徒刑之宣告，均已足策其等自新，所宣告之刑，均以暫不 執行為適當，爰諭知緩刑三年，用啟向上；併斟酌被告所造 成之法益侵害程度，認應命被告向被害人支付相當數額之財 產與非財產上之損害賠償，依刑法第74條第2 項第3 款規定 ，命被告按附件所示之付款條件支付被害人共32萬元之損害 賠償。又如被告不履行上開條件，且情節重大足認對被告宣 告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1 第1 項第4 款之規定，法院得撤銷被告前開緩刑宣 告，併予敘明。
五、據上論斷：應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，刑法第11條、第28條、第216 條、第210 條、第220 條 、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第 3 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如
法 官 何君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日 書記官 張君豪
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 3 萬元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
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