智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第68號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
乙○○
選任辯護人 蕭玉杉律師
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 鐘炯錺律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 游雅鈴律師
陳玉玲律師
上 訴 人 戊○○
即 被 告
選任辯護人 姜智逸律師
上 訴 人 己○○
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年
度訴字第30、941 號，中華民國100 年7 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第12969 號、97年
度偵字第17609 號、97年度偵字第18242 號、97年偵字第21648
號，及追加起訴案號：98年度偵字第11786 號、98年度偵字第11
787 號、98年度偵緝字第567 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣猥褻影音光碟片，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月；又共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應於本件判決確定後按附表所示之給付期限支付如附表所示之被害人如附表所示之金額共計新台幣參拾參萬元。扣案如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15.、編號三1.至5.所示之物，均沒收。
乙○○共同連續販賣猥褻影音光碟片，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同販賣猥褻影音光碟片，處有期徒刑捌月；又共同意圖銷售而擅
自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15. 、編號三1.至5.所示之物，均沒收。丁○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年；又共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。扣案如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15.、編號三1.至5.所示之物，均沒收。甲○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15. 、編號三1.至5.所示之物，均沒收。戊○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15. 、編號三1.至5.所示之物，均沒收。己○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15. 、編號三1.至5.所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國86年間，因犯竊盜、湮滅證據等罪，經臺灣 高雄地方法院以86年度易字第6408號判決分別判處有期徒刑 8 月、3 月，緩刑4 年，緩刑期間中交付保護管束確定。復 於88年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第 29 15 號判決判處有期徒刑10月確定，前開緩刑宣告並遭撤 銷。於88年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以88年度易 字第4158號判決判處有期徒刑4 月確定，前開各罪接續執行 ，於90年10月22日縮短刑期執行完畢出監。Ｃ○○（未到案 ，由臺灣台北地方法院另行審結，其所涉95年6 月30日前之 販賣猥褻光碟犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以屬 前案判決效力所及，而為不起訴處分確定），甲○○、乙○ ○、丙○○、戊○○（綽號「小紅」）、丁○○、己○○（ 綽號「東東」）、柯俊一（由臺灣臺北地方法院另行審結） 、許書源（由臺灣臺北地方法院另行審結）、黃柏鈞（綽號 「小球」，於98年9 月間歿，林迎潔之夫）、真實姓名年籍 不詳、自稱「何國忠」之大陸地區成年男子，及真實姓名年 籍均不詳、綽號「土土」自稱「佳怡」及自稱「邱玉禎」之 大陸地區成年女子均明知：
㈠「XBOX」、「XBOX 360」、「PlayStation 」、「PS設計圖 」、「Nintendo」、「Wii 」、「Wario 」及圖、「The
Legend of Zelda, Zelda」、「Pokemon 」、「Paper Mario 」、「Mario Party 」、「Metroid 」、「Donkey kong」、「Mariokart 」等文字商標圖樣，分別經美商微軟 公司（下稱微軟公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（ 下稱日商新力公司）及日商任天堂株式會社（下稱任天堂公 司）向Ｆ○○○○○○○申請註冊登記而取得之商標權，現 仍於商標權有效期間內，非經商標權人之同意或授權，不得 擅自使用該等註冊商標於同一或類似之商品上，或明知為上 開商品而販賣、意圖販賣而陳列。
㈡如附件一、二（即原起訴書附件二、三）、三（即原起訴書 附件四）所示之遊戲軟體光碟內之電腦程式軟體，分別係微 軟公司、日商新力公司及任天堂公司享有著作權之電腦程式 著作，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製或意圖營利 而以移轉所有權之方法散布；且明知前開微軟公司、日商新 力公司、任天堂公司之遊戲於電視遊樂器主機執行時，將在 螢幕上出現該等公司如附件一、二、三所示商標圖樣及各該 公司授權字樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係微軟公司 、日商新力公司、任天堂公司生產或授權生產之一定用意證 明之準私文書，足以使消費者誤認該遊戲軟體係該等公司所 生產發行。
㈢如附表一所示之視聽著作分別係著作財產權人美商迪士尼企 業股份有限公司（下稱迪士尼公司）、美商華納兄弟娛樂公 司（下稱華納兄弟公司）、美商二十世紀福斯影片股份有限 公司（下稱福斯公司）、美商環球影片製作有限責任合夥（ 下稱環球公司）、哥倫比亞亞洲影片製作公司（下稱哥倫比 亞公司）、美商新力影片家庭娛樂股份有限公司（下稱美商 新力公司）、美商新線製作股份有限公司（下稱新線公司） 、美商派拉蒙影片股份有限公司（下稱派拉蒙公司）等公司 享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作， 非經前揭享有著作權公司同意或授權，不得擅自重製、散布 或意圖營利而交付該等著作。
㈣如附表三編號3.所示色情光碟均有男、女特意裸露身體、性 器官及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為、或有暴力 、性虐待之猥褻內容，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起 普通一般大眾羞恥感，不得意圖販賣而製造，亦不得販賣。二、Ｃ○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○ ○、柯俊一、許書源、黃柏鈞、及自稱「何國忠」之大陸地 區成年男子、綽號「土土」自稱「佳怡」及自稱「邱玉禎」 之大陸地區成年女子等人，共同基於反覆以重製光碟及移轉 所有權之方法散布侵害他人著作財產權之重製光碟、販賣仿
冒商標商品、行使偽造準私文書、意圖販賣而製造猥褻光碟 之犯意聯絡，而分別為下列行為：
㈠Ｃ○○於92年10月間起至95年6 月30日前某日止，與丙○○ 、乙○○共同基於意圖販賣而製造猥褻物品及販賣猥褻物品 之概括犯意，透過柯俊一介紹真實姓名、年籍不詳，自稱「 何國忠」之大陸地區成年男子，在中國大陸、美國等地租用 主機，陸續架設「數位AV站」、「遊戲備份站」等網站（下 統稱遊戲備份系列加盟站），提供由柯俊一所申請，帳號為 「hiavs@hotmail.com 」、「galant8899@hotmail.com」等 免費電子郵件信箱及「何國忠」設計之網路購物車系統，連 續接受不特定人上網訂購色情光碟，乙○○則係於94年6 月 間，丙○○則係於93年間加入，在集賢路工廠等地重製色情 光碟並包裝後，交由不知情之宅配通股份有限公司（下稱宅 配通公司）人員以色情光碟VCD 每片30元、DVD 每片50元之 方式代收，嗣Ｃ○○於95年1 月13日下午5 時許在新北市○ ○區○○路○○○ 巷16號7 樓租屋處為警查獲。 ㈡Ｃ○○前於93年間因製造猥褻物品案件，經臺灣板橋地方法 院以94年度易字第52號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高 等法院以94年度上易字第982 號判決駁回上訴確定，95 年3 月2 日經緝獲入監執行，96年1 月1 日縮刑期滿執行完畢； 又於95年間再因製造猥褻物品案件（即前開㈠所敘之案件 ），經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1545號判決判處有 期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以96年度上易字第1039 號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第 3487號裁定減刑為有期徒刑7 月確定，於96年10月29日入監 執行，97年5 月28日縮刑期滿執行完畢。而Ｃ○○於95年1 月13日為警查獲後，因臺灣板橋地方法院94年度易字第52號 刑事判決案件須於95年3 月2 日入監執行期間，為能繼續經 營網站，遂另行起意委由其姊丁○○於95年3 月間起，接手 擔任遊戲備份系列加盟站會計人員，負責遊戲備份系列加盟 站帳務及匯款與遊戲備份系列加盟站之加盟站長之工作，並 定期至如附表二所示人頭帳戶提領宅配通公司所匯入販賣光 碟款項，分配予各加盟站長牟利，並負責支付上開燒錄工廠 甲○○、丙○○、乙○○等人之薪資；並自95年中起至96年 10月止販賣如附表三編號二3.所示之色情光碟，及如附表一 、附件一至四所示之盜版影音及遊戲光碟，或招募欲加盟遊 戲備份系列加盟站販賣盜版光碟之下線，由柯俊一擔任加盟 站長，從事販賣盜版光碟及處理加盟下線意見之工作，並以 每片盜版光碟新臺幣（下同）10元之代價抽取下線販賣盜版 光碟佣金。另由綽號「土土」之大陸地區成年女子負責整理
每日網路訂單。Ｃ○○於架設遊戲備份系列加盟站期間內， 陸續租用基隆市○○區○○○街（下稱樂利三街工廠）、新 北市蘆洲區（改制前為臺北縣蘆洲市○○○街18號1 樓（下 稱重陽街工廠）、新北市○○區○○路○○○ 巷16號7 樓（下 稱集賢路工廠）等地作為擺設電腦主機、光碟燒錄設備、色 情及盜版光碟母片及重製色情、盜版光碟之處所，並以每月 5 萬元代價僱用許書源，在樂利三街工廠重製如附表二編號 3. 所 示色情光碟及如附表一、附件一至三所示之盜版光碟 ，另以每月4 萬元至6 萬元不等之代價繼續僱用丙○○（於 93年間即已加入Ｃ○○），並自95年6 月9 日起開始僱用甲 ○○，接續在重陽街工廠、集賢路工廠等地重製上開色情光 碟；並從事包裝如附表一、附件一至三所示之盜版光碟，並 交由不知情之宅配通股份有限公司（下稱宅配通公司）人員 以色情光碟VCD 每片30元、DVD 每片50元、遊戲光碟及電影 光碟每片130 元之方式代收貨款等工作。
㈢丁○○復另行起意自96年10月起至97年6 月5 日止，除繼續 僱用丙○○、甲○○接續在重陽街工廠、集賢路工廠等地重 製上開色情光碟；並從事包裝如附表一、附件一至三所示之 盜版光碟，並交由不知情之宅配通股份有限公司（下稱宅配 通公司）人員以色情光碟VCD 每片30元、DVD 每片50元、遊 戲光碟及電影光碟每片130 元之方式代收貨款等工作外，並 自96年10月間起僱用戊○○，使其加入遊戲備份系列加盟站 成為網站（ok-dvd.a-vbs.net、ok-game-a-vbs.net 、my-d vd .a-vbs.net 、my-game-a-vbs.net 、link.a-bvs.net， 下稱ABS 系列網站）之分站長，並掛上由Ｃ○○交付之網路 購物車系統，己○○並加盟成為其下線分站長，接續接受不 特定人上網訂購如附表三編號3.所示色情光碟及如附表一、 附件一至四所示之盜版光碟，由戊○○每週代為計算林迎潔 、己○○販賣色情及盜版光碟所得後製成「球_ 宅配通對帳 單.xls」、「東_ 宅配通對帳單.xls」之excel 檔案後，以 gomygirl@gmail.com電子郵件寄送至丁○○所使用帳號為an nykuo3535@yahoo.com.tw、己○○所使用帳號為gy88gy8820 04@yahoo.com.tw 之免費電子郵件信箱後，由丁○○依上開 excel 檔案結算內容，將吳東販賣色情、盜版光碟所得匯入 己○○設於新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）00 00000000000 號帳戶（下稱新光銀行帳戶）內，並直接支付 現金予戊○○。
㈣乙○○於95年離開燒錄工廠後，接續於高雄住處負責取得色 情光碟母片及圖檔來源事宜，其至夢工廠網站（http：//jp dvd.net/）抓取情色照片圖檔及訂購色情光碟母片後，以電
子郵件帳號「chichenchi@yahoo .com.tw」將情色照片圖檔 寄至Ｃ○○所有之「pro7_11@ya hoo.com.tw 」電子郵件帳 號，並將購得之色情光碟母片寄送上開工廠，再向甲○○每 月請領1 萬2 千元之款項。嗣於97年6 月4 日應甲○○之要 求，至集賢路工廠從事燒錄色情光碟及盜版影音與遊戲光碟 工作，而於翌日即為警於搜索時查獲。
㈤嗣於97年6 月5 日，為Ｅ○○○○○○○○○○員警至如附 表三所示處所執行搜索，分別查扣如附表三所示物品，始悉 上情。
三、案經Ｅ○○○○○○○○○○移送暨迪士尼公司、華納兄弟 公司、福斯公司、環球公司、哥倫比亞公司、新線公司、美 商新力公司、派拉蒙公司、微軟公司、日商新力公司、任天 堂公司訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳 述，逕行判決。
二、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。惟其先前之陳述， 如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格 之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近， 即逕謂該陳述較為可採（最高法院93年度台上字第2645號判 決參照）。經查本案被告以外之人於警訊中所為之陳述，與 審判中不符者，其警訊中所為之陳述均未經嚴格之證明可證 具有較可信之特別狀況，則本案被告以外之人於警訊中之陳 述均無證據能力。
三、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條定有明文 。經查告訴人微軟公司、任天堂公司、天○○○○○○○○ ○○○○○鑑識人員Ｊ○○所出具之光碟檢驗報告、鑑定意 見書、鑑識報告均為被告以外之人於審判外之書面陳述，且 被告乙○○、戊○○之選任辯護人亦爭執前開書面陳述之證 據能力，揆諸前揭法條，自亦無證據能力。
四、再按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯 有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書。」刑事訴訟法第159 條之 4 第2 款定有明文。被告己○○雖爭執台灣新光商業銀行十
甲分行97年11月21日函送之己○○開戶資料，與96年至97年 7 月交易明細之證據能力（詳本院卷第200 頁）。惟查被 告己○○之開戶資料係證據文書，屬證據物之一種，並非供 述文書，自有證據能力。至於96年至97年7 月之交易明細雖 為銀行從業人員於審判外所製作之供述文書，然係銀行從業 人員於通常業務過程所須製作紀錄文書，且無顯不可信之情 況，揆諸前揭法條，自亦有證據能力。
五、至本案其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得。又各該被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對 本院所提示引為本案證據之證據，就證據能力均未表示爭執 ，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間 具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○對於前揭犯罪事實均坦承 不諱，而被告乙○○、戊○○固供認有販賣猥褻物品之犯行 ，惟均否認有何違反著作權法、商標法及偽造文書之犯行， 被告乙○○辯稱：我在Ｃ○○底下做事的時候，有分兩次時 期，第一段時間我有幫他作寫A 片的編號，後來他什麼時候 有作遊戲光碟我不知道，後來因為家庭因素在被抓的前陣子 才又去工廠工作，這次我只負責抓取A 片擷圖的工作，其餘 我都沒有參與云云；被告戊○○則辯稱：我只有參與販賣猥 褻光碟的部分，但並沒有參與製作猥褻光碟部分，其餘部分 我並沒有參與云云。被告己○○則矢口否認上開所有犯行， 辯稱：綽號「小徐」之大陸地區男子向我借款50萬元，故匯 到我戶頭內的款項係「小徐」還給我的欠款云云。經查： ㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○、丁○○於原審審 理時坦承不諱（見原審卷第186 、292 、296 頁背面，原 審卷第293 頁至背面），並據證人丁○○、甲○○、丙○ ○於原審到庭證述明確（見原審卷第328-335 頁，原審卷 第98-103頁），核與微軟公司告訴代理人藍孟真，新力公 司告訴代理人施穎弘，任天堂公司告訴代理人徐宏昇，迪士 尼公司、華納兄弟公司、福斯公司、環球公司、哥倫比亞公 司、新線公司、美商新力公司、派拉蒙公司共同告訴代理人 著作權保護基金會之Ｊ○○指述被告等人侵權之情節相符， 且有盜版之微軟公司光碟勘驗照片（見刑案偵查卷第430- 504 頁）、盜版之日商新力公司光碟勘驗照片（見97年度偵
字第18242 號卷第45-53 頁、盜版之任天堂公司光碟勘驗照 片（見刑案偵查卷第532-546 頁）、查獲現場照片（見刑 案偵查卷第986-992 頁）、原審於99年11月18日所為之勘 驗筆錄及照片（見98年度訴字第30號卷第37-50 頁）、Ｅ ○○○○○○○○○○偵九隊抽樣勘驗光碟所拍攝之猥褻照 片（見刑案偵查卷第966-985 頁）、臺灣宅配通97年6 月 26日宅配通總（97年）字第005 號函暨附件（見刑案偵查卷 第815-834 頁）、臺灣宅配通服務合約書（見刑案偵查卷 第358-363 頁）、遊戲備份站、數位AV站網頁列印資料（ 見刑案偵查卷第835-965 頁）、柯俊一核算遊戲備份系列 加盟站之站長獎金核算內容列印資料（見97年度他字第4858 號卷第9-59頁）、被告乙○○之隨身碟內容及電子郵件帳戶 chichengchi@yahoo.com.tw郵件內容列印資料（見刑案偵查 卷第237-280 頁、97年度他字第4858號卷一第259-271 頁 、第283-289 頁）、臺灣新光商業銀行十甲分行97年11月21 日函所檢送之己○○（帳號000000 0000018）開戶資料及自 96年至97年7 月間之交易明細表影本（見97年度偵字第 18242 號卷第108 至157 頁）、被告丁○○之電子郵件信箱 及隨身碟內容列印資料（見刑案偵查卷第185 頁至224 頁 ）、被告戊○○之電子郵件內容列印資料（見刑案偵查卷 第313-323 頁）、香港上海匯豐銀行股份有限公司97年7 月 9 日（97）港匯銀（總）字第4632號函暨檢附資料（見刑案 偵查卷第745-800 頁）、臺灣銀行城中分行97年7 月11日 城中營字第09700025781 號函暨檢附資料（見刑案偵查卷 第801-810 頁）、中華郵政股份有限公司所檢送被告甲○○ 96年1 月2 日至96年12月21日之交易明細表，及賴彥光96年 3 月26日起至97年1 月9 日之交易明細表（刑案偵查卷第 811-814 頁）、美商微軟公司98年3 月31日回函暨（gy786@ hotmail.com ）帳號及申設資料及留存時間、IP位置資料（ 見98年度他字第996 號卷第153- 156頁）、中華電信股份 有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單暨附件（見98年 度他字第996 號卷第101-148 頁）、中國信託商業銀行97 年11月21日中信銀集作字第975126 83 號函及附件（見97年 度偵字第18242 號卷第123-157 頁）、中國信託商業銀行 100 年2 月8 日中信銀第100222712022 46 號函及附件（見 98年度訴字第30號卷第117-181 頁）、中國信託銀行帳號 000000000000 905號帳戶96年7 月3 日、96年7 月10 日 、 96年7 月17日之存入憑證影本三紙（見刑事偵查卷第151- 153 頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司98 年4 月9 日函及附件（見98年度他字第996 號卷第2-87 頁 ）
、中國信託商業銀行98年12月22日中信銀第0982227121 462 號函暨檢附資料（見98年度訴字第30號卷第239 至291 頁 ）、中國信託商業銀行98年10月26日函暨檢附資料（見98年 度訴字第30號卷一第164 至207 頁）、Ｆ○○○○○○○商 標資料附卷可稽，及如附表三編號一1.至3.、編號二1.至15 . 及17. 、編號三1.至5.所示之物扣案可佐。 ㈡被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：
⒈內政部刑事警察局於97年6 月5 日至新北市○○區○○街○○ ○ 巷1 號1 樓搜索時，當場扣得盜版影音光碟192 片，盜版 遊戲光碟7872片，色情光碟3 萬4068片，燒錄機171 台，自 堪認上開處確有重製盜版影音光碟、盜版遊戲光碟、與色情 光碟之情事。
⒉被告乙○○於97年6 月5 日警訊時陳稱：我是97年6 月4 日 從高雄搭和欣客運至三重，大約早上九點到，然後甲○○叫 我坐計乘車到長安街的地址，然後我就去敲門，丙○○幫我 開門，然後我就開始工作，丙○○教我一片一片寫光碟編號 ，放入棉套這些工作；…因我媽被詐騙集團騙錢，這陣子工 作上也時好時壞，甲○○說妹妹生病，所以過來幫甲○○工 作幾天，他，當初以為只有AV色情片的部分，後來才跟我說 有作遊戲片，我跟他說遊戲片我不作，他就說我幫他幾天再 說等語（詳刑事偵查卷第230-231 頁）。則被告乙○○於 97年6 月4 日上午即已抵達被告甲○○設於新北市○○區○ ○街○○○ 巷1 號1 樓房屋，從事燒錄盜版影音光碟、盜版遊 戲光碟、及色情光碟之場所，且亦自承被告甲○○有告知該 地有燒錄遊戲片，並請被告乙○○幫忙幾天再說，則被告乙 ○○既已知悉該地有從事燒錄盜版影音光碟與盜版遊戲光碟 之事實，然至97年6 月5 日9 時30分許內政部警政署搜索時 止仍滯留於該地（詳刑事偵查卷第996 頁），從事燒錄非 法光碟之工作，而未離去，自堪認被告乙○○與甲○○間就 違反著作權法與商標法之犯行，有犯意聯絡與行為分擔。 ⒊證人甲○○雖於原審時證稱：被告乙○○於95年間介紹我到 集賢路作光碟燒烤，當時乙○○已經不做燒錄了，所以他沒 有在工廠內燒錄光碟，而且印象中當時還沒有開始燒錄遊戲 光碟；且在集賢路的時候還沒有燒錄遊戲光碟，是後來移到 長安街才有燒錄遊戲光碟；而被告乙○○他沒有進入長安街 的工廠從事燒錄工作云云（詳原審卷第332-334 頁）。惟 查被告乙○○於警訊中供稱：當初以為只有AV色情片的部分 ，後來才跟我說有作遊戲片，我跟他（即陳文產）說遊戲片 我不作，他（即甲○○）就說我幫他幾天再說等語不符，且 被告乙○○又係於有燒錄遊戲光碟之新北市○○區○○街○○
○ 巷1 號1 樓被查獲，核證人甲○○前開證言，顯與事實不 符，尚難採為有利於被告乙○○之證據。
⒋綜上，被告乙○○所為前揭犯行，應堪認定，核其所辯，尚 難採信。
㈢被告戊○○雖以前詞置辯，惟查：
1.被告戊○○於97年7 月8 日警詢筆錄時供承：Ｃ○○開了三 個網站給我，我的網址有ok-dvd.a-vbs.net、ok-game.a-vb s.net 、my-dvd.a-vbs.net、my-game.a-vbs.net 、還有一 個link.a-vbs.net系列的網址忘了，dvd 系列是賣A 片的， game系列是賣遊戲的等語（見刑案偵查卷第310-312 頁背 面），並據證人丁○○於審理時證稱：「（問：Ｃ○○說他 在95年3 月2 日入監服刑之前，你開始接管他本件相關的光 碟接受拷貝及買賣的業務，及相關的匯款等業務，是否屬實 ？）我在前開期間內是幫Ｃ○○處理相關匯款的業務。」、 「（問：這三張匯款到林迎潔帳戶的單據，你是在何種情形 下處理的？（提示97他字第4858號卷一第96-98 頁）我依據 小紅傳送到我電子信箱內的資料去辦理匯款。」、「（問： 小紅是否就是被告戊○○？）是的。」、「（問：所匯出款 項的來源為何？）是由宅配通匯入Ｃ○○指定的帳戶內，再 由我從各該帳戶領款匯出。」、「（問：各該分站的站長你 見過面的有那些人？）小紅也就是在庭的戊○○，因為他是 當面跟我拿現金的，其他人我都沒有見過。」、「（問：戊 ○○跟你以往接觸的情形如何？）我接管Ｃ○○交代我匯款 的開始，戊○○會將匯款的明細傳到我的信箱，小球、與東 東是由我匯款給他們，戊○○我是當面給他現金。戊○○先 把統計出來的宅配編號及金額整理傳送到我的信箱，我再根 據他所統計出來的數字，分別匯款給小球、東東，戊○○則 是自己會打電話過來跟我約在民族東路418 號我小弟的修車 廠附近，當面交付款項給戊○○。」、「（問：硬碟列印資 料中，小紅匯款項目中的『GAME』等紀錄是指何種光碟？（ 提示他字第4858號卷二第76頁正反面並告以要旨）光碟資料 中都是先記載項目，再往下總計金額，『GAME』從字面看是 指遊戲光碟。」等語明確（見原審卷一第328 至332 頁）， 且觀諸卷附之被告戊○○所使用之gomygirl@gmail.com信箱 之寄件備份資料夾之列印資料（見刑案偵查卷第314 頁） ，可知被告戊○○確約每週寄「週對帳單」予「東東」、「 小球」、「郭姐」等人，復參諸被告丁○○於查獲時之隨身 碟內訂單列印資料（見同上卷第200-201 頁），其中代表被 告戊○○之「小紅」、黃柏鈞之「小球」及被告己○○之「 東東」之資料，下線分站確有包含盜版影音及遊戲光碟、色
情光碟等網址。況被告戊○○經營非法網站，對於自己及其 下線網站內容包含盜版遊戲及影音光碟乙節，自難委為不知 。由此足認被告戊○○對於自己及下線之分站係在販賣盜版 影音及遊戲光碟一事，確屬知情，並實際經營。 ⒉綜上，被告戊○○加入遊戲備份系列加盟站，並擔任站長， 其負責將自己及其下線分站長「東東」（即被告己○○）、 「小球」（即黃柏鈞）等人販賣盜版影音、遊戲光碟及色情 光碟宅配單明細資料結算後以電子郵件寄給被告丁○○、己 ○○、黃柏鈞等人對帳，再由被告丁○○分配金額，是被告 戊○○既有經營上開網站，並負責作帳後請款，足證其確有 前揭犯行，殆無疑義。被告戊○○所辯，亦難憑信。 ㈣被告己○○雖以前詞置辯，惟查：
1.被告己○○於96年間，擔任遊戲備份系列加盟站之分站長， 接受不特定人上網訂購色情光碟及盜版影音、遊戲光碟，並 由站長即被告戊○○代為整理計算每週販賣之金額後，製作 相關對帳單予共同被告丁○○，由被告丁○○根據上開對帳 單將被告己○○所販賣之色情、盜版光碟所得匯入被告己○ ○設於新光商業銀行股份有限公司0000000000000 號等情， 有警方於被告丁○○處所搜索時所查獲其匯款予被告己○○ 之新光銀行存入憑條（97年度他字第4858號卷第99頁），可 知被告丁○○確曾匯款給被告己○○，且依被告丁○○所查 獲之隨身碟內其所製作之對帳資料及訂單列印資料（見刑案 偵查卷第157-167 、194-202 頁），均有多筆代表被告己 ○○之「東」或「冬」或「東東」資料之會計記帳資料，已 足認被告丁○○確實依被告戊○○所寄送之週對帳單作帳， 再據此匯款予被告己○○無訛。
⒉被告己○○雖辯稱係借錢給小徐，其帳戶內之匯款是小徐還 給伊的云云。惟關於「小徐」之真實姓名、年籍住居等資料 為何，被告己○○始終無法具體說明，且「小徐」居住於大 陸地區，被告己○○是否會借款50萬元予「小徐」？均有可 疑。況被告己○○對於小徐如何還款？已還多少錢？之後如 何向小徐追討債務等重要問題，均無法明確陳述，尚難認匯 入其帳戶內之款項，確為還款，是被告己○○上開所辯，亦 難採信。
3.綜上，被告己○○所為前揭犯行，應堪認定。其上開所辯， 尚難憑採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、乙○○、丁○○、 甲○○、戊○○、己○○之犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務
或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或 其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條 定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主 機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其 標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自 屬商標之使用範疇。經查扣案之遊戲光碟於執行使用時，亦 會出現微軟公司、新力公司、任天堂公司向Ｆ○○○○○○ ○註冊登記之相關商標之圖樣，被告甲○○、乙○○、丙○ ○、丁○○、戊○○、己○○重製上開遊戲光碟之同時，即 係於同一商品使用相同之註冊商標，則該等被告係未得商標 權人之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，顯已侵害 他人之商標權甚明。
㈡次按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電 腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之 證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一 種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其 外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，如該光 碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器 或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字 ，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣 此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書 罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無 本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害 於公眾或他人？應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資 審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者 一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當 顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功 能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行 為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪 ，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並 無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94 年度第12次刑事庭會議決議參照）。所稱「販賣者主觀上並 無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書 屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年 上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（如 仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用 而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販 賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一 經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯 現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能
之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為 ，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例 意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿 冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（參照 最高法院95年台上字第1705號、96年台上字第1387號、97年 台上字第357 號、97年台上字第1692號判決意旨參照）。被 告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人 販售重製光碟於執行使用時，均與非盜版之光碟無異，於電 視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，乃為私文書，足以生 損害於被害人及公眾，則該等被告將之販售予他人，已有主 張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，依照上開說明， 就此部分自屬行使偽造準私文書。
㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者 ，屬接續犯。又刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的 一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委 由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪
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