臺灣高雄地方法院民事判決 100年度旗簡字第84號
原 告 黃金春
被 告 林陳玉娣
訴訟代理人 林作輝
被 告 劉壽春
上列當事人間土地抵押權設定塗銷事件，於民國101 年4 月16日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告林陳玉娣、劉壽春就原告所有坐落高雄市○○區○○段五六五二地號、五六四八地號、五六五六地號土地（權利範圍均為一二五０／三五三三），由高雄市政府地政局美濃地政事務所，分別以民國六十三年旗登字二０八八號、民國五十五年旗登字第二八三七號，所為之擔保債權總金額最高限額新台幣柒萬元之第一順位抵押權及擔保債權總金額新台幣伍萬肆仟元之第二順位抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段5652地號、5648地號、 5656地號等土地（下稱系爭土地），各為原告與第三人所共 有，原告之應有部分依序均為1250/3533 ，係自被繼承人黃 勤英繼承而來。黃勤英生前向被告林陳玉娣借款新台幣（下 同）7 萬元、向劉壽春借款5 萬4 千元，並將系爭土地分別 設定擔保債權總金額最高限額7 萬元之第一順位抵押權予林 陳玉娣、設定擔保債權總金額5 萬4 千之第二順位抵押權予 劉壽春，同時交付被告各1 分4 釐之土地抵付利息。今原告 已向被告林陳玉娣、劉壽春清償7 萬元、5 萬4 千元，是以 系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，原 告自得依民法第767 條之規定，求為判決如主文所示。二、被告劉壽春則以：被告之繼承人黃勤英生前於55年間，向被 告借款5 萬4 千元，約定月息為1 分5 厘，以及逾期不為清 償時，另應給付原告按月千分之1 之違約金。黃勤英並提供 系爭土地為擔保，設定擔保債權總額5 萬4 千元及如上所述 利息、違約金約定之第二順位抵押權予被告，併交付系爭土 地中約1 分之土地為擔保。而上開借款本金係於55年所借貸 ，迄至100 年時，依行政院主計處所公佈之消費物價指數換 算表調整後，應為342,429 元。另年息18% ，5 年之利息為 308,186 元，違約金月息0.3%，5 年違約金共61,637元，合 計712,252 元，而原告未清償上開數額，被告自得拒絕塗銷 系爭第2 順位抵押權。其請求即無理由等語，資為抗辯，並 答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告林陳玉娣辯稱：原告之被繼承人黃勤英生前於62年9月1 日，將其持有系爭土地應有部分，面積約1 分4 釐之土地， 作價61,600元出售予被告，被告已支付全部價金，黃勤英亦 交付土地，但囿於當時農業發展條例之規定所限，無法辦理 所有權移轉登記，而以將系爭土地設定擔保債權總額最高限 額7 萬元之第1 順位抵押權予被告以供擔保，現原告繼承系 爭土地後，依繼承之法律關係，應將系爭土地所有權移轉予 被告，在原告履行移轉義務之前，被告自得拒絕塗銷上開第 1 順位抵押權。原告之請求，顯無理由等語，資為抗辯，並 答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）被告劉壽春部分：
原告主張其被繼承人黃勤英生前向被告借款5 萬4 千元，並 就系爭土地設定債權擔保總額5 萬4 千元之第2 順位抵押權 予被告劉壽春一節，業據其提出土地謄本3 份為證，且為被 告所不爭執，堪信屬實。被告雖辯稱上開借款金額連同5 年 之利息、違約金，依100 年度之行政院主計處所公佈之消費 物價指數換算結果，本息、違約金應為712, 252元云云。惟 查，系爭第2 順位抵押權之擔保範圍，依民法第861 條之規 定，雖除包括5 萬4 千元之借款本金外，尚包括利息及違約 金，有土地謄本在卷可查。然黃勤英於設定抵押權之同時， 即將系爭土地中之1 分4 釐交付被告劉壽春耕種使用，且被 告劉壽春亦多次於審理中，坦承有使用上開土地，而一般借 款抵押權之設定，倘有利息約定者，恆無交付抵押之土地予 借款人使用之必要，而被告既佔有系爭土地耕種達數十年， 違乎借款常情，足見原告辯稱已交付土地之使用權予被告， 以抵付上開利息、違約金一節，堪予採信。被告雖於最後言 詞辯論期日翻異前詞，辯稱未佔有系爭土地，推說聽不清楚 法官之問話云云，此與其於開庭時應達流暢之情形不符，不 足採信。另被告主張還款金額應按100 年度之消費物價指數 換算調漲一節，因被告長時期未實行抵押權或請求黃勤英清 償借款，係自己怠惰所致，其請求按上開消費物價指數換算 調整應還之借款，並無理由。而原告已於100 年6 月3 日將 5 萬4 千元之借款匯款予被告，有匯款單1 紙在卷可查，縱 使被告拒絕收受，仍生受領遲延之清償效力，從而系爭抵押 權擔保之借款債權既已消滅，其抵押權亦隨之消滅，從而原 告依民法第767 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記， 為有理由，應予准許。
（二）被告林陳玉娣部分：
原告主張黃勤英生前向林陳玉娣借款7 萬元，並將系爭土地
設定同額之最高限額第1 順位抵押權權予林陳玉娣，原告已 於100 年6 月3 日清償7 萬元等事實，業據提出土地謄本、 郵政國內匯款執據為證。被告雖辯稱兩造間無借款關係，系 爭第1 順位抵押權之設定，係為擔保被告林陳玉娣向黃勤英 購買系爭土地中1 分4 釐之買賣契約之履行，原告尚未履約 ，被告自得拒絕塗銷等語。惟查，⑴被告既自認其與黃勤英 間並無借款關係存在，則系爭第1 順位抵押權之設定，即非 為擔保二人間借款之清償而設定。⑵又被告林陳玉娣之夫林 發生於77年間，即以履行買賣契約為由，對黃金春即本案原 告起訴，請求移轉系爭土地之所有權，且被告林陳玉娣自承 無法提出買賣契約書供本院審酌，足認被告林陳玉娣主張係 伊向原告之父黃勤英購買系爭土地一節，尚難採信。又林發 生提起之上開所有權移轉登記訴訟，前經本院於77年10月5 日，以林發生與黃勤英所簽定之買賣契約違反當時農業發展 條例第30條之規定無效為由，判決駁回林發生之請求確定， 有本院77年度訴字第2620號判決書1 份在卷可查，則倘如被 告所言，系爭抵押權係為擔保上開買賣契約之履行，而非借 款之擔保屬實，顯見林陳玉娣與黃勤英生前並無任何借款關 係存在，系爭第1 順位抵押權即無擔保之借款債權存在，又 被告辯稱系爭第1 順位抵押權擔保之買賣契約既經本院判決 契約無效，依抵押權從屬性之規定，系爭第1 順位抵押權亦 隨之消滅。原告自得依民法第767 條之規，請求被告塗銷系 爭抵押權登記。
（三）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條定有明文。系爭 土地所設定之第1 、2 順位抵押權既已消滅，而其存在之登 記外觀，客觀上有礙系爭土地所有權之完整，從而原告依上 開法律規定，請求判決如主文所示，為有理由，應予准許。五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、 第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
旗山簡易庭 法 官 吳文婷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書 記 官 蕭主恩