臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 101年度彰簡字第58號
原 告 劉振亨
原 告 許東瀚
被 告 葉加倍
被 告 葉福來
被 告 葉文雄
被 告 葉政國
被 告 葉金秀
被 告 黃福成
被 告 葉明珠
被 告 葉秀玉
被 告 葉三慈
被 告 葉音慈
被 告 葉念慈
法定代理人 鄭麗卿
上列當事人間101年度彰簡字第58號請求塗銷抵押權登記等事件
，於中華民國101年4月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告等應將原告等共有坐落彰化巿成功段1374地號土地於民國71年以彰化縣彰化地政事務所彰字第003832號收件、登記日期為71年2月22日、設定擔保債權總金額新台幣354,000元正、設定權利範圍所有權全部、存續期間自71年2月19日至72年2月18日、證明書字號彰字第000933號之抵押權先行辦理繼承登記後，再予以塗銷該抵押權登記。
訴訟費用新台幣3,860元由被告等連帶負擔。 事實及理由
一、本件被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情事， 爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠緣原告劉振亨與許東瀚為坐落彰化巿成功段1374地號土地之 共有人，原告劉振亨權利範圍為5分之4、原告許東瀚權利範 圍為5分之1，系爭彰化巿成功段1374地號土地曾於民國（下 同）71年以彰化縣彰化地政事務所彰字第003832號收件、登 記日期為71年2月22日、設定擔保債權總金額新臺幣（下同 ）354,000元正、設定權利範圍所有權全部、存續期間自71 年2月19日至72年2月18日、證明書字號彰字第000933號之抵 押權（下稱系爭抵押權）予抵押權人葉慶輝，抵押債務人為 劉見村，有土地登記第二類謄本乙份可稽；抵押權人葉慶輝 已於71年12月21日死亡，而被告等均為葉慶輝之法定繼承人
。
㈡按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」民法第880條定有明文。 又「所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有 權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本 於所有權之請求。」民法第767條、第821條前段定有明文， 經查：
⒈系爭抵押權係屬一般抵押權，此觀諸上開土地登記謄本之記 載甚明， 又系爭抵押權所擔保債權存續期間自71年2月19日 至72年2月18日，清償日期為72年2月18日，以最長之時效期 間15年計算，系爭抵押權所擔保之債權請求權應至遲於87年 2 月17日即已罹於時效而消滅，又經5年即92年2月17日止， 被告均未實行抵押權， 依民法第880條之規定，系爭抵押權 應已消滅。
⒉本件被告等之被繼承人葉慶輝之債權請求權已罹於15年請求 權時效，且被告等之被繼承人葉慶輝或被告等均未於債權請 求權罹於時效後五年間實行抵押權， 依民法第880條規定， 系爭抵押權於92年2月17日前即因未實行而告消滅， 而依社 會一般交易經驗，抵押權登記對土地客觀交換價值恆有負面 影響，自屬對所有權之妨害，既然系爭抵押權已逾除斥期間 而消滅，被告等自負有塗銷系爭抵押權登記義務， ⒊按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。又因繼承、強制執行、公用徵收或法 院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得 處分其物權，系爭抵押權之抵押權人登記名義人仍為葉慶輝 ，葉慶輝死亡後，由被告等繼承取得該項抵押權，惟被告等 尚未辦理繼承登記。故原告等二人依民法第767條、第821條 及繼承法律關係之規定提起本件訴訟，請求被告等應將原告 等二人共有坐落彰化巿成功段1374地號土地以彰化縣彰化地 政事務所彰字第003832號收件設定之系爭抵押權辦理繼承登 記後，再將系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：如主文所示 。
三、被告等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
四、法院之判斷：
㈠原告主張之事實，業據其提出與所述相符之土地登記第二類 謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證，而被告等經合法通 知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出（準備）書狀爭執
，依民事訴訟法第436條第2項、 第280條第3項前段、第1項 規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。
㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第 880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經 過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭不動產擔保之債 權時效完成後逾五年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵 押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產 設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及五 年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求 權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決 意旨參照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時 效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前 段、第880條分別定有明文。 觀之本件卷附之土地登記第二 類謄本，系爭抵押權設定之擔保債權總金額為354,000元、 存續期間為71年2月19日至72年2月18日，利息按每百元日息 肆分參厘計算， 所擔保債權之清償日期則為72年2月18日、 權利範圍為全部乙節，有該土地登記謄本可稽，則系爭抵押 權所擔保債權之請求權（即訴外人葉慶輝對於訴外人劉見村 之借款返還請求權） 最遲於87年2月17日即已罹於時效而消 滅甚明，訴外人葉慶輝及其繼承人（即本件被告）又未於該 債權消滅時效完成後五年內即92年 2月17日前行使抵押權， 揆諸前開說明，系爭抵押權即已消滅甚明。
㈢再按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文，此規定係指所有人，於其所有權之圓滿狀 態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權 利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之 人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人 之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現 在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然 存在時，即得行使。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院 之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處 分其物權，民法第759條亦有規定。 本件系爭抵押權既已消 滅，抵押權登記之存在自係妨礙原告等之所有權。又抵押權
登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，是土地所有人訴請 抵押權人之繼承人塗銷抵押權登記，應先訴請抵押權人之繼 承人即被告等辦理繼承登記。綜上，原告等以消滅時效完成 為由，依民法第767條第1項中段之規定訴請被告等就系爭抵 押權登記辦理繼承登記後，再予以塗銷，為有理由，應予准 許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第85條第2項。中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 邱月嬌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 魏嘉信