臺灣桃園地方法院民事簡易判決 100年度壢簡字第675號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濂松
訴訟代理人 梁懷德
黃馨瑩
葉漢中
被 告 呂瑞蘭
葉范鳳菊
共 同
訴訟代理人 范秉土
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年4 月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告呂瑞蘭、葉范鳳菊間就被告呂瑞蘭所有如附表所示不動產，於民國九十九年四月二十六日所為設定新臺幣參佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告葉范鳳菊應將前項不動產於民國九十九年四月二十六日向桃園縣中壢地政事務所（收文字號：九九年壢登字第一六五一九○號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾元由被告負擔。
事 實
一、被告呂瑞蘭及被告呂瑞蘭（以下合稱被告等2 人，單指其中 一人則逕稱其姓名）未於最後言詞辯論期日到場，查無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：原告前向臺灣新竹地方法院聲請支付命令，經該 院於民國100年6 月17日以100年度司促字第5144號核發支付 命令，被告呂瑞蘭應清償原告新臺幣（下同）150,857 元及 依執行名義應清償之利息，該支付命令並同年7 月27日確定 。詎原告於100年6月10日查調呂瑞蘭之財產清單，發現其早 於99年4 月26日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產） 設定3,000,000 元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被告 葉范鳳菊。惟被告間係姻親關係，並無實質金錢消費借貸關 係存在，足認被告徐聰明係為避免其財產遭強制執行，以迂 迴方式達到規避清償債務目的，始將系爭不動產設定抵押權 予被告葉范鳳菊，是被告等2 人間就系爭抵押權之設定行為 自屬通謀虛偽意思表示而為無效。而被告呂瑞蘭怠於行使其 回復原狀之權利，原告為保全債權，自得請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條規定，代位被告 呂瑞蘭請求被告葉范鳳菊塗銷系爭抵押權設定登記。縱認系
爭抵押權之設定行為並非屬通謀虛偽意思表示而為無效，惟 被告葉范鳳菊自認自98年起即陸續借錢予被告呂瑞蘭，縱認 被告葉范鳳菊確有於抵押權設定前提領現金或轉帳借貸予被 告呂瑞蘭，然此債權債務關係係於被告等2 人間為系爭抵押 權設定前即已存在，而被告呂瑞蘭並未於99年4 月26日因系 爭抵押權之設定，另自被告葉范鳳菊受領上開借款債權以外 之300 元給付，揆諸前揭判例要旨，系爭抵押權之設定自屬 無償行為，原告自得請求撤銷被告間無償之系爭抵押權設定 行為，並請求被告葉范鳳菊塗銷系爭抵押權設定登記。爰依 民法第247 條、民法第87條、第242 條、第244 條第1 項及 第4 項前段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠先位聲明 ：1.確認被告呂瑞蘭、葉范鳳菊間就系爭不動產於99年4 月 26 日 所為設定抵押擔保3,000,000 元之債權不存在。2.被 告葉范鳳菊應將系爭不動產於99年4 月26日向桃園縣中壢地 政事務所（收文字號：99年壢登字第165190號）所為之抵押 權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：1.被告間就系爭不動產 於99 年4月26日所為抵押權設定之行為應予撤銷。2.被告葉 范鳳菊應將系爭不動產於99年4 四26日向桃園縣中壢地政事 務所（收文字號：99年壢登字第165190號）所為之抵押權設 定登記予以塗銷。
三、被告等2 人未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為 之陳述分別為下列之抗辯：
㈠被告葉范鳳菊抗辯以：98年後陸續借款給被告呂瑞蘭與訴外 人范秉土，因該二人為其兄嫂，皆以現金或匯款交付，其後 因未清償，為擔保債權，遂於99年4 月請被告呂瑞蘭將系爭 不動產設定抵押權予被告葉范鳳菊，並非為規避債務，亦非 通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
㈡被告共同訴訟代理人范秉土則稱：其自92年起因生意失敗， 陸續向被告葉范鳳菊借錢，因積欠被告葉范鳳菊太多錢，而 系爭不動產係伊所購買，登記於被告呂瑞蘭名下，故將該不 動產設定系爭抵押權予被告葉范鳳菊，被告間並無借貸關係 等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
原告主張被告等2 人間並無實質金錢消費借貸關係存在，系 爭抵押權之設定行為應屬通謀虛偽意思表示而為無效，縱認 系爭抵押權之設定行為並非屬通謀虛偽意思表示而無效，惟 被告呂瑞蘭將系爭不動產設定系爭抵押權予被告葉范鳳菊之 行為係屬無償行為，有害及原告之債權，原告自得請求撤銷 被告等2 人間無償之系爭抵押權設定行為，並請求被告葉范
鳳菊塗銷系爭抵押權設定登記，則為被告所否認，並以前詞 置辯，是本件所應審究者為：㈠先位聲明部分：系爭抵押權 所擔保之債權是否不存在？原告代位請求被告徐聰發塗銷系 爭抵押權設定登記，是否有理由？㈡備位聲明部分：系爭抵 押權之設定行為是否為無償行為？原告請求撤銷系爭抵押權 之設定行為，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠先位聲明部分：
1.系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不 得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。 本件原告主張其為被告呂瑞蘭之債權人，系爭抵押權所擔保 之債權存在與否，自影響原告日後向被告呂瑞蘭求償所受償 之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危 險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除 去，故原告提起先位確認之訴以排除此項危險，即有確認之 利益，合先敘明。
⑵又按按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。本 件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自應由被 告等2 人舉證證明其等間有債權債務關係存在，惟被告等2 人自認其等間並無借貸關係，係范秉土與葉范鳳菊間成立債 權債務關係，是原告主張被告等2 人無任何債權債務關係存 在，應屬可採。
2.原告代位請求被告葉范鳳菊塗銷系爭抵押權設定登記，是否 有理由？
按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，自應許抵押人 請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第16 7 號及83年度台上字第2041號判決意旨參照）。次按債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第24
2 條定有明文。查，被告等2 人間就系爭抵押權之被擔保債 權不存在，已如前述，則依抵押權之從屬性，被告呂瑞蘭自 得請求被告葉范鳳菊塗銷系爭抵押權登記；而原告既對被告 呂瑞蘭尚有債權，被告呂瑞蘭又怠於行使權利致原告之債權 未能受償，則原告基於被告呂瑞蘭之債權人地位，依據民法 第242 條前段規定，請求被告葉范鳳菊將系爭不動產於99年 4 月26日所為之抵押權設定登記塗銷，尚無不合，應予准許 。
3.綜上，被告等2 人間既已無任何債權債務關係存在，揆諸前 揭抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，則原告主張系 爭抵押債權不存在及被告葉范鳳菊應塗銷該抵押權設定登記 等語，均屬有據。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認被告等2 人間就系爭抵押 權所擔保之債權不存在，及代位被告呂瑞蘭請求被告葉范鳳 菊就系爭抵押權辦理塗銷登記，均為有理由，應予准許。又 本院既認原告先位聲明有理由，自無庸就其備位聲明之法律 關係再予審究，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無 礙於本院上開審認，自毋庸逐一論駁。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
中壢簡易庭法 官 蘇珍芬
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 鄭兆容
附表：
一、土地部分：
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│ 地 號 │地目│ 面積 │權利範圍 │
│ │ │(平方公尺)│ │
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│ 桃園縣中壢市○○段 │建 │55.95 │全部 │
│ 0000-0000地號 │ │ │ │
│ │ │ │ │
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二、建物部分：
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│建號 │ 門牌號 │權利範圍│
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│桃園縣中壢市○○段196建 │桃園縣中壢市○○○街 │全部 │
│號 │38號 │ │
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