臺灣高雄地方法院民事簡易判決 100年度雄建簡字第24號
原 告 合仲科技有限公司
法定代理人 葉家景
訴訟代理人 唐小菁律師
被 告 海軍左營後勤支援指揮部
法定代理人 李允中
訴訟代理人 陳德聲
蔡政逸
劉嘉裕律師
謝孟璇律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於101 年3 月16日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾捌萬伍仟柒佰壹拾柒元及自民國一百年七月三十起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆仟陸佰叁拾元由被告負擔十分之七，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴原請求被告給付461,047 元及利息，嗣於審理中就 其中請求關於兩造契約工程明細表2 、左營廠第四台訊號改 善6 「港務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改善」工程款部分，因 部分僅就其中逾10% 以上部分為請求、部分則依兩造會勘丈 量之面積減縮請求之金額，故減縮總金額為422,695 元及利 息( 卷2 第196 頁民事準備書四狀、第210 頁民事更正狀) ，合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應予准許， 先為敍明。
二、原告主張：其於99年2 月24日得標承作被告之左營廠區弱電 系統檢修工程( 下稱系爭工程) ，並訂有工程採購契約，履 約期間因發現被告提供之旗津廠區圖說與現場實際狀況不符 ，且既有管路無法連結至電信手孔，既設之電信手孔亦無管 路達內燃機場，故無法施工，需由被告辦理變更設計，原告 乃於99年5 月19日函被告申請停工釋疑，被告於99年7 月9 日函同意依兩造契約第7 條第( 三) 、1 、(4) 約定自99年 6 月2 日起停工，俟完成契約變更後再復工施作，惟停工至 99 年12 月1 日被告尚未變更完成通知復工，原告因於99年 12月2 日發函依兩造契約第21條第10項第3 款約定通知被告 終止契約；兩造契約終止後，被告尚應給付原告下列款項： ㈠未付工程款新台幣( 下同)180,264元：①其中結算後應給付
原告之工程款為3,179,137 元，被告分3 次給付各 1,705,183 元、634,940 元、781,928 元，尚短少57,086元 ，兩造終止契約係因可歸責於被告之事由所致，被告依契約 第14條第3 款規定扣除上開工程款並無理由。②依契約後附 工程明細表項目四，旗津廠第四台訊號改善中，被告合計短 少給付111,980 元，加上工程款利潤10% 另計；共短少 123,178 元；雖上開部分並未施作僅交付材料設備，然工程 明細表本即工料分開計價，被告已扣除未施工之工項款，不 應就材料設備部分又僅以40% 計價。
㈡終止契約後原告得依同條款後段請求被告賠償之損害40,492 元：包括①停工期間延長營造綜合保單之保險費2 千元。② 因終止契約時尚未施作之約定工程款為384,924 元，原告因 而損失之工程利潤按10% 計算為38,492元。 ㈢因被告於驗收前先行使用造成損壞之修復支出51,975元：包 括①99年6 月11日查修因被告舊設備分歧器故障導致影像不 清，原告派工調整支出2 工4,500 元，加5%稅為4,725 元。 ②被告另向原告購墊縮套管22支，原告僱工為被告處理浸水 及調整視訊共支出17,850元。③99年6 月1 日已完成之視訊 工程先交被告使用，因被告軍區往輾壓致瀝青混凝土低陷， 委原告於99年12月14日修補，支出工料費用29,400元。 ㈣兩造契約工程明細表2 、左營廠第四台訊號改善6 「港務隊 - 分遣隊-12 號塢訊號改善」，增加施作工程款共149,964 元：包括①管路開挖、切割、打鑿及復原，原定100 米，實 際開挖144 米，依合約單價774 元/ 米計算，短少25,542元 。②AC路面復原原定50米，實際開挖144 米，依相同單價計 算短少44,892元。③工程合約漏列警示帶，按劍龍區部分單 價4 元/ 米計算，144 米共572 元。④回填砂30,212元，漏 列管路開挖及路面復原需回填砂之費用，開挖144 米，需回 填砂為26立方米，依劍龍營區部分回填砂單價每平方米 1,162 元計算，漏計工程款30,212元。⑤廢土運棄21,000元 ：契約漏列此部分支出費用。⑥五金另料20,605元：因管路 開挖、切割、打鑿及復原需使用五金另料，而完全漏列，參 酌劍龍營區開挖43米使用五金另料一式6,196 元，依相同比 例計算所需五金另料應為20,605元。( 以上加計5%稅捐，合 計為149,964 元) 。上開①②兩項，原告主張施作數量超過 契約約定10% 以上，就超過部分，本應依兩造契約第3 條第 2 項約定辦理契約變更，但被告不配合辦理，係以不正當方 法阻止原告領取超過部分之工程款，視為條件已成就，原告 應得依上開約定請求被告給付工程款。另上開③④⑤⑥等四 項，原告主張係兩造契約漏項，原告自得請求被告給付全部
工程款。(101年2 月15日、101 年3 月9 日言詞辯論筆錄) 。原告自得依兩造工程契約21條第10項第3 款、同條第14項 ，第15條第8 項，第3 條第2 項約定及民法第505 條規定， 請求被告給付上開款項。
並聲明：被告應給付原告422,695 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告則以：因原告無法購得契約約定工程明細表「16迴路類 比單機內線卡」等6 項材料，原告雖請求被告同意其以同等 品替代進行安裝交貨，惟未依被告要求依政府採購法及契約 約定提出完整同等品相關資料供被告審查，經被告請台灣區 電信工程同業工會協助審查結果，認兩造契約工程明細表備 註「配合既有MITEL SX-2000 機型」台灣有進口代理商可供 貨，原告所提供同等品設備不符合契約第20條第4 項「較契 約原標示者更優或對機關更有利」之約定，違反契約第21條 第1 項第8 款無正當理由而不履行契約之約定，被告於99年 12月17日函文通知終止契約，原告已於99年12月20日收文並 於當日完成部分驗收。
另因同等品及管線佈設須辦理契約修訂，被告同意原告依契 約第7 條第3 款約定自99年6 月2 日起停工，停工之事由既 係因原告提出同等品審查及旗津廠區管線佈設現場無法依圖 說施作，非可歸責於被告，原告終止契約並不合法。 原告主張之合約金額工程款及已履約完成項目之金額、被告 已給付之第1 、2 期工程款，被告均不爭執；惟被告將本應 給付之第3 期工程款839,014 元，依兩造契約第14條第3 項 第4 款約定扣除履約保證金57,086元( 計算式：即未完成部 分570,863 元/3,750,000×375,000=57,086) ，故僅給付 781,928 元。
關於明細表無回填砂等材料，雖圖說E1開挖詳圖依規定需細 砂回填，惟依契約第4 條第3 項約定，原告不得請求加價； 另契約定與實際施作數量不符部分，依契約第1 條第3 項工 程圖說優於工程標單及第4 條第3 項約定，本不得請求；況 原告於現場施作完成後要求追加預算屬變更行為，依契約第 20條第2項約定，亦不得請求。
停工原因非可歸責於被告，延長保險期間之費用依契約第13 條第5項約定，不得請求被告賠償。
另契約既已終止，原告事實上亦未施作，自無管理利潤可言 。
再原告請求驗收前先行使用造成損壞之修復支出，因本件係 訊號改善工程，購買相關設備均連工帶料，驗收前本應將視 訊調整至可用狀態，再已完成之視訊工程驗收前原告本應負
修繕之責，原告以因被告之車輛輾壓造成低陷為由，認應由 被告負擔並無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：
不爭執事項：
㈠原告於99年2 月24日得標承作被告之左營廠區弱電系統檢修 工程，並於99年3 月9 日訂立工程採購契約，合約金額375 萬元，約定工期50日，於99年3 月10日開工，期間因被告單 位精神戰力週等因素展延工期數次；其後原告於99年5 月19 日以因系爭工程因被告提供之圖號ES等相關圖面與現場不符 ，且既有管路無法連結至電信手札等因素為由，函請被告釋 疑並申請停工( 原證2)；被告則於99年7 月9 日函文表示原 告所提工程疑義被告已完成澄覆，並表示同意原告自99年6 月2 日起停工( 原證3)。
㈡原告於99年12月2 日以系爭工程停工已逾6 個月未復工，依 兩造契約第21條第10項第3 款約定函文被告終止兩造契約(原 證4)；被告則於99年12月17日以原告就16迴路類比單機內線 卡材料未能提供符合契約第20條第4 項較原標示更優或對機 關更有利之約定，違反兩造契約第21條第1 項第8 款約定， 而函文原告為終止契約之表示( 被事證1)。
㈢兩造於契約終止後，會同驗收結果，被告認定原告已完成施 作部分之工程款計價為3,179,137 元，被告分3 次各給付 ①1,705,183 元②634,940 元③781,928 元，尚有工程款57, 086 元未為給付。
㈣原告於停工期間延長營造綜合保單支出保險費2千元。 本件爭點：
㈠原告於99年12月2 日以系爭工程停工已逾6 個月未復工，依 兩造契約第21條第10項第3 款約定函文被告終止兩造契約， 是否生合法終止契約之效力？
㈡被告於99 年12月17日以原告就16迴路類比單機內線卡材料未 能提供符合契約第20條第4 項較原標示更優或對機關更有利 之約定，違反兩造契約第21條第1 項第8 款約定，而為終止 契約之表示，是否生合法終止之效力？
㈢被告以合約終止係可歸責於原告，依兩造契約第14條第3 項 第4 款規定應扣除履約保證金57,086元毋庸返還原告，有無 理由？
㈣原告主張就被告已完成部分計價漏計契約後附工程明細表項 目4關 於旗津廠第四台訊號改善工程，被告短少給付共 111,980 元，加計10% 利潤11,198元，被告應再給付該部分 工程款123,178 元，有無理由？
㈤兩造契約是否為總額結算給付方式？原告就其主張港務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改善工程增加施作款共149,964元部分， 被告有無再為給付之義務？
㈥原告主張因終止契約而受有支出保險費2 千元及未施作部分 之工程利潤38,492元之損害，應由被告賠償，有無理由？ ㈦原告主張因驗收前已施作完成部分，先交被告使用因而造成 損壞而支出修復費用51,975元，應由被告負擔，有無理由？五、原告於99年12月2 日以系爭工程停工已逾6 個月未復工，依 兩造契約第21條第10項第3 款約定函文被告終止兩造契約， 是否生合法終止契約之效力？
㈠原告主張系爭工程施作過程，因被告提供之圖ES等相關圖面 與現場不符，且既有管路無法連結至電信手孔，需被告變更 設計後始能繼續施工，因而向被告申請並准自99年6 月2 日 起停工之事實，業據提出原告99年5 月19日(99)仲第990514 5 號函、被告函復之99年7 月9 日海營工產字第0990003650 號函等為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。 ㈡被告雖以停工原因除上述外，尚有因原告未提供同等品審查 之事由，惟查，原告係先於99年5 月12日另以①左營廠區弱 電系統檢修工程中第一大項之1 至6MITEL SX-2000L 卡片， 台灣僅有2 家代理廠商其報價不合理，而擬定同等品替代方 案進行審查，有原告(99)仲第9905144 號函( 被事證三，卷 一第138 頁) 可參，之後另於99年5 月19日再以②上開需變 更設計之事由請求停工、是原告申請停工之事由，顯係主張 因被告之設計疑義需變更無法施作為由；而被告於99年7 月 9 日函復准予停工之附件承商疑義澄覆說明表，亦將上開2 項疑義分別列項，其中第1 項係列上開①之疑義，被告僅於 澄覆說明欄載明請原告儘速依規定檢附相關比較表供被告審 查、第6 項則列明為上開②之疑義，被告所列澄覆說明欄則 載明同意原告依兩造契約第7 條第( 三) 、1 、(4) 款規定 自99年6月2日起停工，均有被告上開函文可佐；而兩造契約 第7 條第( 三) 項係約定，契約履約期間有下列情形之一( 且非可歸責於廠商) ，致影嚮進度網圖要徑作業之進行，而 需展延工期者，廠商應....通知機關，並....檢具事證，以 書面向機關申請展延工期，..又其中1 、(4) 款係約定因辦 理變更設計或增加工程數量或項目；足認被告准原告停工之 事由確實為不可歸責於原告之變更設計之原因甚明。 ㈢而兩造契約並無申請同等品審查可停工之約定，亦有工程採 購契約可參，被告抗辯難認有理由；況原告就左營廠區弱電 系統檢修工程中第一大項之1 至6MITEL SX-2000L 卡片，依 被告工程明細表報價合計為330,292 元( 詳工程採購契約工
程明細表第1 項) ，而原告於得標後向台灣二家代理商洽詢 結果，一家報價為842,000 元，且交貨期需四個半月以上、 另一家報價為822,400 元，交貨期需5 個月工作天等情，均 有原告於99年5 月12日上開(99)仲第9905144 號函之附件足 憑( 卷二原證19, 第15頁) ，足認原告於得標後確有無法以 合理價格買受上開卡片，且亦無法於期限內依約交付之困難 ，原告因而申請以同等品送被告審查，而被告招標時就上開 項目亦在工程明細表備註記載得以相容品取代，是原告申請 以同等品代替，並未違反兩造契約之約定，且亦可認確有不 歸責於已之事由；又被告係以需變更設計為由准原告停工亦 如上述，則停工期間就同等品審查之往來，難認有何影嚮要 徑工期之可能，縱需相當審查之時間，亦不得認同為停工事 由；況依被告提出之施工網狀圖，上開電話系統之卡片，為 工期路徑之最末端，且為被告所自陳(100年12月1 日民事答 辯三狀，卷一第232 頁，被事證30，卷一第237 頁) ，是同 等品審查並非必要之停工事由亦堪認定。
㈣再者，原告自99年5 月12日即提出以同等品替代方案審查之 申請、同年月27日以(99)仲第9905146 號函請被告儘速提出 相容品供原告比較、同年7 月12日以(99)仲第9905150 號函 提出同等品資料供被告審核、同年8 月4 日以(99)仲第 9905155 號函請被告速就上開資料為審核、8 月23日再以 (99)仲第9905201 號函再次提送上開資料請被告儘速審核、 9 月2 日又以(99)仲第9905202 號函檢送電話系統同等替代 方案，並陳明如增加費用願自行吸收等，有原告提出之相關 函文及附件為憑( 卷二第15頁以下) ；被告則於99年8 月16 日以海營工產字第0990004335號之澄覆說明表示已另於同年 月3 日請原告提送相關資料、後於同年月20日以海營工產字 第0990004428號函表示召開協調會，之後被告於99年11月9 日以海營工產字第0990005771號函將上開資料送台灣區電信 工程工業同業公會協助審查，該公會則於99年11月18日以台 區電信會宏字第3468號函陳明因台灣有代理商，且因原告提 供之同等品需以中繼續路連接既有之交換機，無法直接連上 ，並表示就設備及技術層面而言，得標廠商所提供之設備應 不符合被告契約第20條第四項較契約原標示者更優或對機關 更有利之規定，亦有被告所提相關函文足參( 卷一第152 頁 以下) ；依上所述，原告自99年5 月12日起即提出以替代品 請被告審核之申請，且至遲已於同年7 月間將相關資料送被 告審核，被告縱如其所述因無自行審核能力，惟竟遲至99年 11月9 日始將上開資料送請電信公會協助審核，足認本件同 等品審查縱有遲延，亦非可歸責於原告至明；況原告最初於
99 年5月12日係以因代理商報價不合理及代理商供貨期間太 久有聯合壟斷之嫌為由，向被告申請以同等品替代，被告並 未表示原告之申請有何不妥或不合於兩造契約約定之情，且 表示同意原告依契約第20條第4 項及政府採購法第26條執行 注意事項第八、( 三) 點「所列廠牌之價格、功能、效益、 標準及特性，均屬相當。」規定辦理( 被事證七，卷一第 147 頁) ，則原告之申請究係依兩造契約第20條第4 項第1 款「契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應」或同條項第 3 款「較契約原標示者更優或對機關更有利」之約定而為申 請，並不明確；況上開政府採購法第26條執行注意事項第八 、( 三) 之規定，亦非限定必需較契約更優或對機關更有利 之情形；參以政府採購法第72條第2項就驗收結果與規定不 符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預 定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，亦有得於 必要時減價收受之規定，是本件原告所提以同等品代替之申 請，被告亦可於驗收時審酌該部分有無減價收受之可能；是 被告於原告提出申請後已逾6 月之時間，始以台灣電信公會 所認定不合於兩造契約第20條第4 項第3 款約定，而否決同 等品之審核，所為並不合於契約約定真意。
㈤況兩造停工之原因係因需待被告變更設計既如上述，停工期 間縱原告提出之同等品審查確不合於被告要求，被告亦應先 行定期要求原告補正，如原告確實無法補正時，再依約終止 契約，始合於契約精神，惟被告竟於台灣電信公會提出上開 函文後，即於99年12月2 日以海營工產字第0990006147號函 表示因審核結果無符合契約第20條第4 項「較契約原標示者 更優或對機關更有利」規定，而表示將於99年12月3 日召開 工程協調會研擬終止契約事宜，並於99年12月17日以海營工 產字第0990006443號終止與原告間之契約( 卷一第90頁、 155 頁及以下) ，亦難認被告所為終止已生合法終止之效力 。
㈥是原告確係自99年5 月19日以(99)仲第9905145 號函陳明因 被告提供之圖ES等相關圖面與現場不符，且既有管路無法連 結至電信手孔，需被告變更設計後始能繼續施工為由，報請 被告准予停工，並經被告以99年7 月9 日海營工產字第 0990003650號函等准予自99年6 月2 日起停工；而被告並未 辦理變更設計作業之事實，亦為被告所自陳(100年11月16日 言詞辯論筆錄，卷一第195 頁) ，是系爭工程確因被告設計 不當因素而停工，被告不先辦理變更設計，原告確無從開始 繼續施工，且被告雖抗辯於變更設計後仍需變更契約，但亦 未爭執被告應先辦理變更設計程序(101年2 月15日言詞辯論
筆錄，卷二第182 頁) ；從而，原告因而於99年12月2 日以 (99)仲第9905244 號函表示依兩造契約第21條第10項第3 款 辦理終止與被告間契約，被告亦於同日已收受上開函文，並 在99年12 月3日召開終止協調會等情，有被事證21、22( 卷 一第161 、612 頁) 可佐，並經被告於100 年9 月29日以海 營工產字第1000004616號函陳明( 卷一第176 頁) ，而兩造 契約第21 條 第10項第3 款確實約定暫停執行期間累計逾6 個月( 機關於招標時未訂定則為6 個月) 者，廠商得通知機 關終止或解除部分或全部契約，亦有工程採購契約可佐；又 本件停工已逾6 個月之事實亦為被告所不爭執(100年12月7 日言詞辯論筆錄，卷一第268 頁) ，且確因被告未辦理變更 設計，以至於原告無法繼續施作未完成部分之工程亦均如上 述，則原告上開99年12月2 日所為終止契約之意思表示，應 認已生合法終止兩造尚未施作部分之工程契約。六、被告於99年12月17日以原告就16迴路類比單機內線卡材料未 能提供符合契約第20條第4 項較原標示更優或對機關更有利 之約定，違反兩造契約第21條第1 項第8 款約定，而為終止 契約之表示，是否生合法終止之效力？
原告於99年12月2 日所為終止契約之意思表示，既已合法終 止兩造間工程採購契約，兩造契約既己於99年12月2 日已合 法終止，被告之後再於99年12月17日所為終止契約之意思表 示，自無法生終止之效力。況被告所為終止不生效力，亦均 如上述，是被告所為終止契約之意思表示，並不生終止之效 力。
七、被告以合約終止係可歸責於原告，依兩造契約第14條第3項 第4 款規定應扣除57,086元毋庸返還原告，有無理由？ 兩造工程採購契約第14條第3 項第4 款係約定如因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約 金額比率計算之履約保證金不予發還，有工程採購契約可佐 ；兩造契約終止之原因既係因停止逾6 個月之非可歸責於原 告之事由所生，已如上述，被告自不得以上開約定為不發還 保證金之事由，是被告逕自應給付之工程款中扣除上開履約 保證金未發還原告，即屬於法無據，原告自得依契約約定， 請求被告給付尚未給付之該部分工程款57,086元。八、原告主張就被告已完成部分計價漏計契約後附工程明細表項 目4關 於旗津廠第四台訊號改善工程，被告短少給付共 111,980 元，加計10% 利潤11,198元，被告應再給付該部分 工程款123,178 元，有無理由？
㈠原告主張就旗津廠第四台訊號改善工程，依工程明細表所列 其中幹線專用放大器複價為88,284元、AC-60V 10A電源供應
器複價13,941元、電源貫入器複價2,322 元、3"#5.5mmPVC 管複價19,200元、半英吋單股防腐型同軸訊號電纜線複價 54,000元，惟被告辦理驗收結算，僅分別計價給付35,314元 、5,576 元、929 元、7,680 元、21,600元，合計短少給付 111,980 元( 即短少106,648 元×1.05含稅=111,980元) ， 加計兩造工程款利潤管理費10% 之利潤約定，共短少給付原 告123,178 元，被告依約自應給付此部分工程款；被告就上 開短少數額雖不爭執，惟以兩造契約為連工帶料方式計價， 因上開項目原告均僅交材料而未施作，被告乃依兩造契約第 5 條第1 項第2 款第3 目依半成品40% 之約定計價給付原告 等語為辯。
㈡查兩造契約除工程明細表外，並無單項計價之工料分析表， 為被告所自陳(101年3 月9 日言詞辯論筆錄，卷二第190 頁 ) ，原告亦未爭執，是並無法由單項分析表查核是否為工料 分項計價或連工帶料計價之方式；而原告主張工程明細項之 各項均為工料分項計價，且就上開項目以被告於兩造終止契 約後之結算驗收證明所列項目( 被告事證25，卷第216 頁) ，均已將屬人工雜項之給付扣除未為給付，不應就材料項目 再重複扣除僅以40% 計價給付；而被告亦自陳「被證25（卷 一第216 頁）第四旗津廠第四台訊號改善，被告就其中1 、 2 、3 都以40% 計價，另外4 項下的（3 ）、（4 ）也是以 40% 計價，因為我們認為這幾項都是連工帶料，至於4 項下 的（1 ）、（2 ）、（5 ）、（6 ）、（7 ），因為我們認 為都是屬於單純人工雜項的項目，因為沒有施作，所以這些 是完全沒有給付原告工程款的。」( 101 年3 月9 日言詞辯 論筆錄，卷二第190 頁) ，是依被告所陳及結算驗收證明就 上開爭執之4 項以下，被告既自陳係將人工雜項另列，且均 已扣除該部分款項未為給付，足認原告主張此部分係工料分 項列計為有理由，衡情如為連工帶料之計價方式，自無於同 一項目之下又將人工雜項另列，而後再將材料項目再予連工 帶料方式併計為同一項目，原告主張應認較合於契約約定， 則被告既就未施作之人工雜項工程款均予扣除未為給付，自 不得再將材料項目又僅依40% 計價給付，是原告此部分請求 應認為有理由。
㈢惟原告請求其中短少之工程款106,648 元，再加計5%含稅金 額共計111,980 元部分，被告並未爭執應認為有理由；然原 告主張另應加計10% 利潤即11,198元部分，被告所提出兩造 結算驗收證明書所示，係將承商利潤、管理費合計按10% 計 算給付( 卷一第216 頁) ，並為兩造所不爭執，則堪認原告 本有預期利潤可請求，然原告單就利潤部分即以10% 計算，
並不合於兩造契約約定，本院審酌認僅就利潤部分之請求， 應以5%計算較為合理，是原告此部分得請求之數額應以 5,599 元計算較為合理；至原告雖另提同業利潤表主張利潤 按10% 請求為合理，惟原告所提為係監視系統裝修工程之99 年同業利潤，與本件並非完全相符，況兩造契約既已明定利 潤管理費合計按10% 計算，自應依契約約定扣除管理費部分 較為合理。
㈣是此部分原告得再請求被告給付之工程款合計為117,579元 (計算式111,980+5,599=117,579)，其餘請求則無理由。九、兩造契約是否為總額結算給付方式？原告就其主張港務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改善工程增加施作款共149,964 元部分 ，被告有無再為給付之義務？
㈠原告主張依兩造契約第3 條第2 項約定採契約總價結算給付 者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數 量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得依原契約單價以 契約變更增減契約價；而就港務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改 善工程，原告實作數量增加契約數量超過10% 者如下(101 年3 月9 日言詞辯論筆錄，卷二第191 頁) ：①管路開挖、 切割、打鑿及復原施作超過10% 以上者為25,542元。②AC路 面復原施作超過10% 者為44,892元。以上兩者，加計5%稅捐 ，合計為73,956元( 元以下四捨五入) ，因被告否認原告得 請求施作超過10% 以上之工程款，兩造自無依上開約定辦理 契約變更之可能，自可認為被告係以不正當之方法阻止付款 條件之成就，依民法第101 條第1 項視為條件已成就，原告 自得請求此部分工程款；被告則於兩造會同現場會勘後(101 年3 月1 日，卷二第203 頁，原證29) ，對於原告上開確係 僅就實作超過契約數量10% 以上部分之數額為請求並不爭執 (101 年3 月16日言詞辯論筆錄，卷二第207 頁) ，惟以兩 造契約第1 條第( 三) 款約定工程圖說優於工程標單及單價 分析表，原告自應依圖施作、另依契約第4 條第2 、3 項( 二)(三) 款約定，均已明確規範明細表數量非視為完成履約 或施作數量，系爭工程既為總額結算，圖說已載明或為履約 所必需者，原告自應依約施作，不得請求加價等語為辯。 ㈡系爭工程契約之約定屬總價承攬性質為兩造所不爭執(100年 11月16日言詞辯論筆錄，卷一第194 頁) ，核與工程採購契 約第3 條關於契約價金之給付亦載明第1 項依第1 款「依契 約價金總額結算」之約定相符，惟同條第2 項亦約定「採契 約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之 工程數量清單所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分 ，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。」，足認兩造
工程契約雖為總價承攬性質，但亦明定得就實作數量增加超 過10% 以上部分為契約變更並增加給付，被告僅以總價承攬 性質為由抗辯不得增加給付並無依據。
㈢又兩造契約第1 條第3 項雖明定契約文件效力以工程圖說優 於施工規範及說明書暨工程標單及單價分析表，惟上開文應 僅係就相關文件如有記載不一之情況時，其應優先適用之順 序，並非因而約定縱有數量實作不符時亦不得增加給付，況 就契約價金給付部分確有特別約定得就實作超過逾10% 以上 部分為變更契約以增加給付既如上述，被告此部分抗辯亦無 理由。被告另以系爭工程契約第4 條之約定，抗辯原告應不 得請求增加給付，惟系爭工程契約第4 條係就契約價金之調 整為約定，其中第2 項係約定工程數量清單之數量僅為估計 ，除另有規定外，不應視為實際數量，並非就實作數量超逾 10% 以上仍不得增加給付為約定、另第3 項亦係約定未列入 清單之項目，已於契約載明由廠商施作或為廠商完成履約所 必要者，仍應由廠商負責施作，不得據以請求加價，惟被告 並未舉證證明原告請求上開實作超逾10% 以上為契約內載明 仍應由被告施作或為履約必要之範圍，參以上開第3 條就契 約價金之給付既已明文約定得就實作超過逾10% 以上以變更 契約方式增加給付，自應解為兩造契約真意，並無不能增加 給付之約定，被告所辯難認為有理由。
㈣原告確於99年5 月27日以（99) 仲字第9905146 號函就上開 施作數量逾契約約定達10% 以上部分提出報價單函請被告追 加預算，惟遭被告以99年7 月9 日海營工產字第0990000365 0 號函及澄覆說明予以拒絕等事實，有各該函可佐( 被事證 六、七，卷一第143 貢至147 頁) ，是被告確實拒絕付款， 自無可能會同原告辦理契約變更程序，原告主張可認為因被 告以不正當之方法阻止付款條件之成就，依民法第101 條第 1 項視為條件已成就，即有理由，是原告請求此部分之工程 款共73,956元，於法有據，為有理由。
㈤原告另主張上開工程項目中尚有①警示代572 元。②回填砂 30,212元。③廢棄土21,000元。④五金另料20,605元，以上 加計5%稅捐，合計為76,008元( 元以下四捨五入) ，原告已 施作完畢，惟工程明細表未記載，屬契約漏項，原告亦得請 求給付此部分工程款(101年3 月9 日言詞辯論筆錄，卷二第 191 頁) ；被告除以同上答辯理由外，並以系爭契約施工補 充說明書第11條第3 、4 項約定廢棄土應確依公共工程廢棄 土處理要點辦理,,, 如有未依規定辦理，承商應自負完全責 任，則廢棄土棄運為原告應負責施作者，不應另行加價、五 金另料原告亦未證明確實支出等語。
㈥兩造契約為總價承攬性質，參以契約第4 條第3 項後段就契 約漏列得以契約變更增加價金之約定，雖可應認原告如確能 證明為漏項且確實已施作完畢並支出該部分費用，即得請求 被告給付此部分承攬報酬；惟查原告就此部分請求之依據， 並未提出已支出或確屬契約漏列之證明，僅以同契約關於劍 龍區○○○路及交換機汰換項下均列有上開各項目，系爭張 港務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改善工程自可認為必有上開工 程項目，原告自得依施作數量計算後為請求，惟原告既自陳 係因其他相似工程列有該等項目，即可認為必有該支出，則 顯見該等項目未列入，原告於投標時已可明確知悉，且又為 履約所必要者，原告自未能舉證證明上開部分非屬兩造契約 第4 條第3 項前段不得據以請求加價之範圍，又未能舉證證 明確屬契約漏列及確實支出此部分工程款，應認被告抗辯屬 契約第4 條第3 項前段不得請求加價為有理由，是原告此部 分之請求即無理由。
㈦原告雖另主張依兩造工程契約21條第10項第3 款、同條第14 項，第15條第8 項，第3 條第2 項約定及民法第505 條規定 ，而請求被告給付上開款項；惟兩造契約第21條第10項第3 款係指原告因終止契約受有損害之情形，原告既主張為契約 漏項，即與終止契約之損害無關；同條第14項亦與此部分請 求顯然無關；第15條第8 項亦係針對部分先行使用是否應一 部先為驗收所為約定，亦與原告此部分請求無關；契約第3 條第2 項則就實作數量超逾契約約定數量10% 以上所為約定 ，亦與原告此部分請求無涉；至民法第505 條部分，原告亦 未能證明確實支出此部分費用；是原告此部分請求並無理由 。
㈧是原告就此部分之請求，在73,956元範圍內為有理由，原告 其餘部分之請求，則無理由。
㈨另營業稅之納稅義務人為銷售貨或勞務之營業人，營業稅法 第2 條第1 款定有明文；原告為銷售貨及勞務之營業人，自 有繳納營業稅之義務，而原告主張兩造間工程款之5 ％營業 稅約定由被告給付等情，為被告所不爭，是原告就其請求應 准許部分均加計5%稅捐，亦有理由。
十、原告主張因終止契約而受有支出保險費2 千元及未施作部分 之工程利潤38,492元之損害，應由被告賠償，有無理由？ ㈠其中支出保險費2 千元部分，原告固提出營造綜合保險批單 為證( 原證10，卷一第56頁) ，惟查兩造契約就保險本於13 條第5 項約定保險期限應自開工日起至甲方( 即被告) 驗收 合格之日止，而工程期間本有諸多因素可能導致停工或延展 期日之情形，於未驗收前，原告依約均有加保之義務，尚難
認本件因而增加之保險費為因終止契約所生損害；同條項後 段雖約定保險如因非可歸責於乙方( 即原告) 之原因續保者 ，經乙方申請，甲方核可後付給，惟兩造於終止契約後驗收 時亦列有營造綜合保險費用共24,834元之款項( 卷一第216 頁) ，有結算驗收證明書可參，則原告請求是否已包括此部 分在內並不明確，況縱原告未將列入併為請求，則原告於驗 收時已可列為請求項目而未列入，亦可認為原告自認並無再 向被告請求之依據，或已捨棄該部分請求，其於本件訴訟再 為請求，亦難認為有理由。
㈡未施作部分之工程利潤損害38,492元部分：依被告所提出兩 造結算驗收證明書所示，係將承商利潤、管理費合計按10% 計算給付( 卷一第216 頁) ，並為兩造所不爭執已如上述， 自應認原告本有預期利潤可請求，且被告就依契約約定未施 作部分金額為384,924 元之事實亦不爭執(101年3 月9 日言 詞辯論筆錄，卷二第191 頁) ；惟原告僅就利潤部分即以 10% 計算，並不合於兩造契約約定亦如上述，本院審酌認僅 就利潤部分之請求，應以5%計算較為合理，是原告此部分得 請求之數額應以19,246元為合理，其餘部分之請求則無理由 。
㈢是原告此部分得請求之金額為19,246元，其餘請求則無理由
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