臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第76號
原 告 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師
被 告 財團法人濟興長青基金會
法定代理人 曾燈友
訴訟代理人 石繼志律師
複代理人 王維毅律師
訴訟代理人 邱超偉律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年2月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰零陸萬肆仟玖佰玖拾玖元，及自民國九十九年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，其餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰陸拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰零陸萬肆仟玖佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國97年11月21日向被告承攬高雄縣私立濟興長青 園長期照護之家新建工程（下稱系爭工程），雙方並於97 年11月28日簽立契約，約定工程總價為新臺幣（下同 ）8,840萬元，工期為180日，於工程進度每完成10％分別 估驗計價，撥付估驗款1次，每期估驗款均扣除5％作為保 留款，並於工程完成、驗收合格，原告繳納保固保證金後 ，一次無息結付尾款（下稱系爭契約）。詎原告於98年1 月16日開工後，於98年3 月16日，被告竟以施作之混凝土 強度僅達設計強度95％為由，要求原告暫停施工，待確認 強度安全無虞後再復工，並指示原告將混凝土強度送交鑑 定，俟原告於98年5月4日取得臺灣省建築師公會98年5月1 日台建師高縣鑑字第30號鑑定合格報告書（下稱臺灣省建 築師公會鑑定報告），申請復工繼續施作，並依工程進度 申請被告給付第1至3期估驗款，惟被告遲至98年8 月13日 始給付第1、2期估驗款15,488,041元，並以混凝土強度不 足為由扣款1,307, 959元，且拒絕給付第3期估驗款，迭 經原告催告均無結果，原告遂於98年9月3日依系爭契約第
20條第13項約定，終止契約。
（二）原告於契約終止時之施作比例已達35.56 ％，故被告應給 付原告之工程款為31,435,040元（88,400,000×35.56 ％ ＝31,435,040），扣除被告已給付之15,488,041元，尚積 欠原告15,946,999元之工程款（按原告誤算為15,946,639 元，故此部分僅請求15,946,639元）。（三）另被告就第1、2期工程款遲延給付，就第1 期工程款部分 8,398,000 元，自98年3月3日請求付款之日起，至98年8 月12日被告付款之日為止，共計163 天，依兩造契約第20 條第13款約定加計3％利息，共計112,510元（8,398,000 ×163/365×3％＝112,510），第2期工程款8,398,000元 ，自98年6月3日請領之日起，至98年8月12日付款之日為 止，共計71天，共計49,008元（8,398,0000×71/365×3 ％＝49,008）。
（四）又系爭工程係因可歸責於被告之事由，導致停工達134 日 （98年3月7日至98年5月12日、98年6月10日至98年6 月17 日、98年7月8日至98年9月3日），停工期間支出相關人員 費用共580,957元，亦應由被告承擔。
（五）另系爭工程設計將全部土方回填，不得外運，又因被告土 方之計算錯誤，導致原告開挖回填後，現場仍有土堆堆置 ，嚴重影響施工動線，致原告因此增生人工、機具費用 106,625 元，亦應由被告負擔。
（六）為此，原告爰依系爭契約第5 條、第20條第13款、第19條 第3款及民法第491條、第227條之2規定請求被告給付工程 款及遲延利息；依民法第227條、第231條、第227條之2、 第509 後段規定，請求被告賠償因過失所生損害等語。並 聲明：㈠被告應給付原告161,518元（112,510+49,008＝ 161,518）。㈡被告應給付原告16,634,421元（15,946, 639+580,957+106,625＝16,634,221） 及自支付命令送達 之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭契約已明文約定原告施作之混凝土強度不得低於設計 強度之85％，抽驗之5 只試體平均抗壓強度應等於或大於 規定之28天抗壓強度（即每平方公分210 公斤），惟原告 施作之混凝土，經被告抽驗後，發現原告施工品質不符約 定，有「SGS 混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告」（下稱 圓柱試體試驗報告）可稽。被告於98年3 月16日發函通知 原告請依工程規範提出處理方案供建築師審查辦理，確認 結構安全無虞後再繼續施作，並非以該通知為停工之指示
，詎原告未經被告核准即於98年3月6日起至同年5 月12日 止擅自停工47日，原告所主張該期間不計入工期，且受有 人事費用之損害，並無理由，且被告依系爭契約第6條第2 項及施工說明書之約定，就第1、2期估驗款減價20％並處 以減價金額3倍之懲罰性違約金，扣款1,307,959元，自屬 有理。
（二）又98年5月1日臺灣省建築師公會鑑定報告僅得認系爭工程 結構安全無虞，原告可繼續施作，並非代表混凝土強度符 合設計強度規定，而原告擅自停工，依系爭契約第5條第1 點第1 項後段約定，其施工進度落後預定進度達10％時， 被告得暫停工程款估驗計價；又原告送來估驗之資料，被 告需送請改制前（下同）高雄縣政府複核後，而原告所陳 資料缺漏甚多，均遭指示要求原告再行補正缺漏之處，足 見被告並無惡意遲延付款之情事，也無原告所指履約能力 不足之情，原告請求遲延利息，並無依據。
（三）另兩造經高雄縣政府協調，合意於98年7月8日至98年8 月 20日止停工，惟原告於98年8 月21日起拒不復工，被告多 次催告，迄工程預定完成日，即98年11月16日止，施工進 度已落後64.44 ％，被告因屢次催告原告履約施工均無結 果，始於99年3月3日終止系爭契約。原告迄契約終止前遲 未繳納未完成工程80％之履約保證金7,072,000 元，依系 爭契約第14條第14點約定，原告於契約終止後不得請求發 還前開履約保證金，故被告自得執此債權與原告之請求互 相抵銷。
（四）另依系爭契約第17條約定，原告逾預定完工日而未完工， 自98年11月17日至99年3月4日契約終止之日止，共遲延 108 日，依逾期日數每日依契約價金總額千分之一計算， 應處以逾期違約金9,547,200元（88,400,000×0.001× 108＝9,547,200），被告亦得執此與原告請求互為抵銷。（五）又施工動線屬施工規劃之事項，原告應事前衡量規劃，自 不得於事後請求加價，原告請求增加之人工、機具費用 95,000元，顯然無理。又兩造合意停工日期只有自98年7 月8日至98年8月20日止，其餘均為原告擅自停工，本不得 向被告請求工地管理費，而上開合意停工乃原告預慮被告 自籌款不足而申請停工，並非不可歸責於原告之情事而導 致停工，依系爭契約第8條第3點，僅能不計入工期，不得 請求工地管理費，原告此部分請求，亦屬無理。（六）而原告施工進度經高雄市土木技師公會99年6月9日高市土 技字第09901876號鑑定報告書（下稱系爭99年6月9日土木 技師公會鑑定書）所示，應為32.41 ％，經結算後並加計
管理費、什費及營業稅，原告可得之工程款應為 28,787,569元，扣除原告已領取之工程款15,488,041元（ 第1、2期工程款16,796,000元扣除混擬土強度未達設定強 度標準之減價20％及依系爭契約第6條第2項約定處以減價 金額3倍之懲罰性違約金1,307,959元），並與被告之主張 債權即不予發還之履約保證金7,072,000 元，逾期罰款 9,547,200元，原告應負擔之鑑定費用150,000元抵銷後， 則原告不但無從向被告請求工程款，反尚應賠償被告，故 原告之主張顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項為：
（一）兩造於97年11月28日成立系爭契約，約定工程總價為 8,840萬元。
（二）系爭工程於98年1月16日開工，原告自98年7月8日停工後， 即未再進場復工。
（三）被告已於98年8月13日給付原告工程款15,488,041元。（四）兩造合意自98年7月8日起至98年8月20日止停工。（五）原告於98年9月3日以被告積欠工程款遲付為由，向被告為 終止系爭契約之意思表示，並經被告收受上開意思表示之 存證信函。
（六）被告於99年3月3日以原告延遲完工等事由，向原告為終止 系爭契約之意思表示，該函文於99年3月4日送達原告。四、本件爭點為：
（一）原告已完成的工程進度若干？被告對於工程進度是否先前 已有自認？另被告提出的高雄市土木技師公會鑑定報告是 否可採？
（二）原告是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在？ 若有，被告主張應予減價20% 是否可採？減價金額若干？ 是否得課以減價金額3 倍之懲罰性違約金？若可，違約金 是否過高？以若干為適當？
（三）系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由 而終止？
（四）系爭工程之履約保證金數額為何？被告主張應扣除之履約 保證金，有無理由？若有，又為多少？
（五）原告是否有可歸責而施工進度落後、逾期完工之情事存在 ？被告主張應課扣逾期違約金，有無理由？若有，以若干 為適當？
（六）被告是否不當指示原告自98年3月7日起至98年5月12日止 、自98年6月10日起至98年6月17日止、自98年7月8日起至 98年9月3日止停工？原告是否因停工而得向被告請求此段
期間的管理費用？若有，數額若干？
（七）被告是否有可歸責並遲延給付工程款之情事？若有，原告 得請求之遲延利息為若干？
（八）原告是否因被告指示錯誤而受有施工費用增加之損害？若 有，數額若干？
（九）綜上，原告依系爭契約得請求之未付工程款及遲延利息、 損害賠償，各為若干？被告主張以扣除之履約保證金、逾 期違約金、鑑定費，而向原告之請求抵銷之抗辯，是否可 採？若可採，經抵銷後，原告得請求之數額為若干？五、本件得心證之理由：
（一）原告已完成的工程進度若干？被告對於工程進度是否先前 已有自認？另被告提出的高雄市土木技師公會鑑定報告是 否可採？
1. 按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，當事人於 自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形 斷定之，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與 事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條定有明文。又按民事訴訟法第279條第1項所規定之「自 認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟 上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之 ，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當 事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示 意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自 認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相 同，此亦有最高法院95年度台上字第2093號判決可資參照 。參諸本院99年10月20日準備程序筆錄，被告訴訟代理人 於不爭執事項㈤「98年7月8日停工時，已完成之施工進度 為35.56 ％」，已明確表示「不爭執」，並在其上簽名確 認（見本院卷㈠第438頁），於100年2 月15日準備程序中 ，受命法官詢問：「兩造不爭執98年7月8日停工時，工程 進度為35.56％...工程款應為多少？」，原告訴訟代理人 稱：「...已於100年2月8日狀紙縮減以35.56％ 來計算， 金額是31,435,040元。」，被告訴訟代理人稱：「金額部 分無意見。」等語（見本院卷㈡第131 頁），足見被告已 就原告於98年7月8日停工時，完成之施工進度為35.56 ％ ，工程款為31,435,040元（88,400,000×35.56％＝ 31,435,040）一事，積極而明確的表示不爭執之意思，依 前開最高法院判決要旨，自可認被告已有民事訴訟法第 279條之「自認」，被告欲事後撤銷上開自認，改辯稱：
本件工程進度不是35.56％，而是32.41％，工程款加計管 理費、什費及營業稅應為28,787,569元等語，自應由其負 舉證責任，證明其自認事實與真實不符，始得為之。2. 又被告於100年3月23日始提出系爭99年6月9日土木技師公 會鑑定書（附於卷外），辯稱：經高雄市土木技師公會結 算原告已施作工程數量，進度為32.41 ％，並非原告所提 出之35.56 ％云云，惟原告主張：原告所主張之工程進度 ，係經被告代表陳振輝確認，被告無視於前揭已經查核確 認之估驗數量，竟來函表示要重新鑑定，原告已去函表示 反對，並請求被告於訴訟中，再一併就此事請求本院調查 證據，使雙方得於鑑定前，先行確認鑑定之單位、依據、 時點，方符公允，惟被告仍置之不理，逕自送高雄市土木 技師公會鑑定，對於被告送鑑定的資料為何，原告均未參 與，故否認上開鑑定書之真實性等語，並提出其於99年4 月7日之函文1份（見本院卷㈡第290 頁），以資佐證。經 查：被告雖抗辯以：依系爭契約第20條第3 項約定，原告 接獲終止契約通知後，應會同監造單位辦理結算，其不會 同辦理時，被告得逕行辦理結算，必要時，得洽請公正、 專業之鑑定機構協助辦理，故被告在終止系爭契約後，曾 通知原告舉行工地會議，研商辦理點交、數量結算等事宜 ，是原告自己不來參加，且被告委託高雄市土木技師公會 鑑定後，公會亦發函請兩造派員到場配合，惟原告僅在99 年4月8日派員至工地交付鑰匙即離去，是原告自己不配合 鑑定，系爭99年6月9日土木技師公會鑑定書自屬可採等語 。惟系爭鑑定過程並未經原告之參與，為兩造所不爭執， 參諸上開鑑定書第485、486頁：「因申請人及承包商均未 提供『施工品質計畫書製作費』... 參閱，故未估列該項 數量... 以上工作均屬於結構體之預埋管，於工地現場無 法直接目視及丈量，故所有預埋管之數量計算，僅以設計 圖為準... 因估算過程中，尚有上列多項工程，無法確實 計算其數量，因此亦無法正確核算其完成比例金額，於是 『品質管制試驗費』、『勞工安全衛生管理費』、『管理 費及雜費』、『工程綜合保險費』、『營業費』等完成之 比例，不予計列... 」等語，足見有諸多項目因計算困難 或資料之欠缺，故鑑定單位予以扣除或未予核算，導致鑑 定結果較原告所主張之進度短少，故其鑑定結果是否符合 真實，已有可疑。復查本件原告早於98年12月30日已向本 院聲請支付命令，並於99年1 月14日起訴，而系爭鑑定乃 被告早於99年3月31日向高雄市土木技師公會提出申請， 而於99年4月8日進行會勘，並於99年6月9日即已完成該鑑
定報告書等情，有本院收文章及系爭鑑定報告書鑑定歷程 可稽，足見被告申請鑑定之時，系爭工程糾紛已繫屬於本 院，原告於99年4月7日亦曾向被告表示欲於訴訟中進行鑑 定之意，有前開原告所提函文可佐，然被告對此竟置之不 理，自行送請鑑定，其執意單方送鑑之理由，已難稱合理 。又被告並於99年10月20日、100年2月15日之準備程序中 ，對本件工程進度均表示不爭執，於訴訟過程中亦未提及 上開工程進度之鑑定，而於100年3月23日，系爭鑑定報告 書已完成半年有餘時，始提出上開鑑定報告書，此除有延 滯訴訟之嫌外，亦難謂系爭鑑定過程排除原告之參與，因 而無法核算致短列系爭工程進度，得稱公允，是系爭99年 6月9日土木技師公會鑑定書要不足以證明被告自認內容與 事實不符，被告欲執此撤銷前開自認之事實，即非可採。3. 綜上，本件工程進度至98年7月8日原告停工未再進場為止 ，其完成之進度已達35.56 ％，堪可認定，原告主張：被 告應付之工程款為31,435,040元等語，亦足憑採。（二）原告是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在？ 若有，被告主張應予減價20% 是否可採？減價金額若干？ 是否得課以減價金額3 倍之懲罰性違約金？若可，違約金 是否過高？以若干為適當？
1. 兩造約定混凝土設計強度每平方公分應達210 公斤（下稱 系爭設計強度），而系爭工程於98年2月7日將混凝土圓柱 試體送交試驗，依98年3月9日圓柱試體試驗報告，18個圓 柱試體中有12個未達系爭設計強度（見本院卷㈠第199 頁 ），被告因而認：原告施作之工程品質不符規定，應依系 爭契約作結構分析、暫停給付工程款、扣減工程款，並於 確認結構安全無虞後再繼續施作等語，嗣原告再將系爭工 程混凝土以鑽心試體送請臺灣省建築師公會鑑定，經98年 5月4日臺灣省建築師公會鑑定報告認：各組試體之平均強 度及最低強度皆符合內政部營建署結構混凝土施工規範鑽 心試體合格之標準，鑑定結果合格等語（見本院卷㈠第 83-120頁），上情事實經過為兩造所不爭執，故原告主張 ：上開圓柱試體試驗報告，強度仍有系爭設計強度之95％ ，可能係試體運送過程震動毀損或檢驗誤差，導致原告之 混凝土試體強度不足，而臺灣省建築師公會鑑定報告係就 系爭工程實體鑽心採樣，其試驗結果比實驗室所養護之圓 柱試體更能代表混凝土之實際強度，被告扣款並無依據等 語，而被告則則抗辯以：臺灣省建築師公會鑑定報告僅能 代表系爭工程混凝土已「合格」，不影響結構安全，無需 再作進一步的結構分析，或因而拆除重作，但不代表系爭
工程混凝土已達系爭設計強度，依兩造契約約定，此仍須 依約扣款等語。足見系爭混凝土於圓柱試體試驗報告中， 系爭混凝土試體係以養護之圓柱試體送鑑定，其平均值僅 達系爭設計強度之95.18 ％，並不符合系爭設計強度，而 嗣後臺灣省建築師公會鑑定報告，其混凝土試體乃以實體 鑽心試體送鑑，依內政部營建署結構混凝土施工規範，系 爭鑽心試體鑑定結果判定「合格」等情，為兩造所不爭， 故該「合格」結果，是否即可認定系爭混凝土已達系爭設 計強度？而其「合格」之判定，是否足以排除先前圓柱試 體試驗報告，而認臺灣省建築師公會鑑定報告之正確性較 圓柱試體試驗報告為準確？先前之圓柱試體試驗報告有誤 ？茲為本件之爭點，分敘如下。
2. 所謂混凝土圓柱試體與實體鑽心試體之差異，係混凝土圓 柱試體採樣乃結構物澆置混凝土前，將混凝土材料置入直 徑15公分、高度30公分之圓柱鐵模製作而成，澆置隔天拆 膜後，置常溫水箱或蒸氣室一定天數養護後，再取出所做 之混凝土抗壓強度檢測，屬非破壞性檢測；而實體鑽心試 體取樣係自現場已澆置完成之結構體本身鑽心取樣直徑約 7 公分，高度約14公分之試體，經過現場鑽取擾動破壞， 為破壞性檢測等情，經臺灣省建築師公會高雄縣辦事處 100年10月6日台建師高縣鑑字第8 號函說明在案（見本院 卷㈢第13頁）。而內政部營建署結構混凝土施工規範，之 所以將「同組試體之平均強度不低於FC′（即規定強度， 本件為210kg/c㎡） 之85％，任一試體之強度不低於FC′ 之75％」定為合格標準（下稱營建署鑽心試體合格標準） ，係基於實際狀況考量，因為實體鑽心取樣試驗過程中存 在著試體尺寸之效應，鑽心取樣及處理過程等之影響，且 工地養護效果不能達試驗室養護之程度，故鑽心試體無法 要求其強度達系爭設計強度，而以系爭設計強度之85％為 標準，此亦有上開施工規範解說可稽（見本院卷㈢第14頁 ），足見圓柱試體係因混凝土澆鑄施工前，將混凝土材料 置入模型澆置養護而成，而鑽心試體是就已澆鑄完成之建 物，選址後實際鑽心取樣而得，故該批混凝土若已澆鑄完 成，即無法再作圓柱試體之實驗，是兩者在取樣的時間即 非一致，且具有先後之關係，通常是圓柱試體測試結果未 通過，才會進一步作鑽心取樣，而一旦混凝土實際澆鑄完 成，亦無法再重行圓柱體強度測試；又圓柱試體係因於實 驗室養護，屬非破壞性檢測，其測試結果為何，其強度即 為該測試數據，而鑽心試體因須顧及破壞擾動等因素，故 其測試結果在「不低系爭設計強度之85％，任一試體之強
度不低於系爭設計強度之75％」範圍內，其判定即屬「合 格」，兩者判斷標準並不一致，而此差異，乃因取樣方式 、製作方式不同，而受到採樣試體尺寸、現場取樣破壞擾 動、養護照料等因素所致，渠兩者雖均為對混凝土強度之 分析，惟因條件不同，故有不同評估標準，合先敘明。3. 參諸系爭契約附件「施工說明書」第三章0301混凝土工程 預拌混凝土約定：「a.預拌混凝土除由預拌工廠保證其品 質強度外，於澆鑄施工時，應按規定製作試體一組五只， 須按中國國家標準CNS1232 A48作抗壓強度試驗，證明其 28天抗壓強度，最少應有四只試體合格，如有低於設計強 度時，應不得超過一只，且強度亦不得低於設計強度之85 ％，五只試體平均抗壓強度應等於或大於規定之28天抗壓 強度... c.若不合格試體數量超過一只，而五只試體平均 28天抗壓強度設計強度之100 ％以下至92％（含92％）時 ，可由承包人洽請顧問工程公司（以中華顧問工程司、中 興工程顧問社、省市建築師公會及中國土木水利工程學會 為限）作結構分析，其所需費用由承包人負擔，並出具該 施工強度確對構造物安全無影響之證明後，可同意使用， 惟應按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價 款，但五只試體平均強度雖達設計強度以上，惟其不合格 試體在兩只以上時，仍依本條款規定處理... 」等語（下 稱施工說明書約定，見本院卷㈠第202 頁），足見系爭契 約係以測試強度達「210kg/c㎡」之「100％」作為約定之 設計強度，因測試結果若在「不合格試體數量超過一只， 而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度之100 ％以下至 92％」（即本件情形），即有作結構分析之必要，並在確 認構造物安全無影響之情形下，系爭混凝土始得同意使用 ，但被告仍得將該部分混凝土數量價款折價20％作為懲罰 。另參諸上開施工說明書約定並對於「不合格試體數量超 過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度之92％ 以下至85％」、「不合格試體數量超過一只，而五只試體 平均28天抗壓強度低於設計強度之85％」分別定有不同之 扣款比例，是否需拆除重作等條件以觀，堪認系爭混凝土 不僅需達「對構造物安全無影響」即可，其測試強度若干 ，亦影響被告是否得扣減原告混凝土之價款，扣除多少、 是否需拆除重作等疑慮，而系爭工程之所以進行實體鑽心 測試，即因第一階段之圓柱試體強度檢測有「不合格試體 數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度 之100 ％以下至92％」之情形，原告必須出具「該施工強 度確對構造物安全無影響之證明」，始得繼續施作，且不
需拆除重作，惟此並不排除被告得「按混凝土合約單價80 ％折價付該部分混凝土數量之價款」。故原告若主張：其 施作之混凝土已達系爭設計強度之100 ％，先前之圓柱試 體試驗報告有誤等語，必須證明臺灣省建築師公會鑑定報 告所稱之「合格」不僅是代表系爭混凝土結構安全無影響 而已，其必須證明「臺灣省建築師公會鑑定報告」之結果 足以排除先前之「圓柱試體試驗報告」之結果，並證實其 「合格」即表示混凝土強度確實已達系爭設計強度之100 ％，始得認其主張可採。
4. 參諸本件臺灣省建築師公會鑑定報告鑑定人曾威貴建築師 到庭證稱：「... 我們作鑑定意旨，只是判定建築物合格 或不合格。解釋上屬於合格。」、「根據內政部合格標準 ，如附件18.5.5，所謂鑽心試體有達到設計強度的意思， 是因為鑽心的時候，受到擾動破壞，只要達到上開系爭85 ％標準，就是達到合格的標準，但是合格之後，沒有所謂 其強度究竟等語多少kg/c㎡的說法，只能作合格不合格的 判定。」、「（到底合格是指什麼東西合格？這樣檢測的 目的是在哪裡？）在一般圓柱試體有疑慮的時候，就會進 行下一步的判定，就是用實體作鑽心取樣來判定，若合格 就表示合乎標準，就代表強度是合格的。」、「（為何鑽 心取樣，只要達到系爭85％的標準，就等同於圓柱體試驗 的100 ％標準，可以這樣說嗎？）不能這樣講，因為兩個 取樣方式不一樣... 」等語（見本院卷㈢第36、37、39頁 ），核與本件工程設計建築師即證人羅燦博證稱：「（有 無可能在鑽心試體的數據未達到210 kg/c㎡，但是到了圓 柱型試體的解讀，就可認為達到210 kg/c㎡？）這兩個解 讀是不一樣，是先作試體，檢驗不合格，才進到破壞型試 體，兩個不能相對比，他有一個先後的因果關係，前面的 試體不合格，才去作後面破壞性的鑽心。」、「（如果鑽 心試體的數據出來以後，未達到210 kg/c㎡，得否因此認 定，圓柱型試體的數據原來的檢驗有誤？）不會，因為它 是不同的取樣方式，如果後面有達到210 kg/c㎡的標準， 基本上混凝土強度是認定合格。」、「（鑽心試體抗壓強 度若判定合格，可以表示已達210 kg/c㎡？）就我認知是 不行的，是沒有達到，但是他是合格。」、「（... 本件 為何沒有看到建築師公會或其他顧問工程師出具結構分析 即無安全影響之證明？）依照合約是要提出結構安全分析 ，這個部分營造廠（即原告）先作後續的鑽心試驗而且達 合格，跟基金會（即被告）討論之後，認為這樣已經符合 ，就達到合格的階段，所以不需要再作後續的結構分析，
如果不合格再作後續的載重分析或結構分析。」、「（根 據你剛才所述，你認為本件鑽心試體採樣合格並不足以證 明達設計強度，理由為何？）因為測試出來的數值，很明 顯就是未達到。就我認知他是合格，但是沒有達到設計強 度。」等語亦稱相符（見本院卷㈢第43、44、45、51頁） 。足認鑑定人曾威貴已說明，實體鑽心、圓柱試體測試乃 屬兩個不同的測試方法，實體鑽心因取樣擾動破壞等因素 ，故無法期待其測試強度達FC′之100 ％，而以符合上開 營建署鑽心試體合格標準即屬合格，但無法反推其實際強 度確已達到FC′之100 ％，更無法據此推測先前之圓柱試 體測試即有錯誤。故其實體鑽心測試至多只能證明該混凝 土強度「對構造物安全無影響」，而免除施工說明書約定 中所規定進一步就整個建築物更繁複之結構分析、載重分 析，其測試目的在於「合格」與否，確認系爭工程得繼續 進行，而系爭混凝土確實堪以使用，其結構安全無虞，而 無需拆除重作。至於鑑定人曾威貴雖曾證稱：「（以上這 些採樣方法，有無準確度高低的問題？）如果以兩者來講 ，應該是以現況的鑽心實驗，會比較符合現況，」（見本 院卷㈢第41頁），此亦經證人羅燦博表示認同（見本院卷 ㈢第48頁），惟此乃針對鑽心試體係實際就已澆鑄完成之 混凝土取樣而來之特質，其較諸實驗室養護得來之圓柱試 體，自然較符合真實結構之情況，惟本件臺灣省建築師公 會鑑定報告中鑽心試體為7組，平均強度為199.28 ，與圓 柱試體試驗報告中，圓柱試體8組，平均強度為199.88 ， 亦稱相差不遠，其鑽心試體測試強度並無明顯提高之情形 ，固然實體鑽心試體平均強度達FC′之85％即屬合格，但 據此數據，亦不足以推翻前開圓柱試體試驗報告之準確性 ，也不足以證明系爭工程混凝土強度已達系爭設計強度之 100 ％，原告之舉證程度既有不足，其據此陳稱本件圓柱 試體試驗報告有誤，系爭基礎版混凝土已達設計強度云云 ，即不能採信。
5. 綜上，堪認被告辯稱：混凝土抗壓強度不足系爭設計強度 ，應按系爭契約附件之施工說明書約定，按混凝土合約單 價80％折價扣款等語，應屬有理。惟被告陳稱：系爭扣款 部分，應以混凝土數量計算外，另應加計管理費及什費、 營業稅各5％，並依系爭契約第6條第2項處以減價金額3倍 之懲罰性違約金云云，經原告否認，並主張：被告計算之 單價含澆置、機具等人工費用，另加入管理費、什費、營 業稅等費用，與契約約定之混凝土單價顯然不符，其計算 自屬有誤，又此情形亦非合於系爭契約第6條第2項，自無
處懲罰性違約金之必要，且其扣款達混凝土部分工程之80 ％，顯然過苛，亦有違約金過高之情形等語。經查：系爭 契約附件之施工說明書係載明：「... 應按混凝土合約單 價80％折價付該部分混凝土數量之價款...」、「... 扣 減混凝土單價20％...」等語（見本院卷㈠第202、203 頁 ），足見系爭契約文字已明確規定，其折價之計算基礎即 為該部分「混凝土」之「單價」，自不應將人工澆置、機 具費用，甚至營業稅、管理費、什費等費用均計算在內， 被告所辯，顯然無稽，而屬無據。另參諸系爭契約第6 條 本文：「本契約依事實之需要，甲方（即被告，以下均同 ）有隨時以書面通知乙方（即原告，以下均同）辦理變更 設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依 下列方式調整之：...」等語（見本院卷㈠第168頁），足 見上開本文已宣示本條之適用範圍乃在「變更設計後之契 約價金調整」，惟系爭基礎混凝土乃因抗壓強度不足而扣 款，其並無「變更設計」而有調整價金之情形，被告據系 爭契約第6條第2項：「採減價收受者，按不符項目標的之 契約價金減價，如可歸責於乙方之事由，並處以減價金額 3倍之懲罰性違約金...」，而對原告懲以3 倍之懲罰性違 約金，被告斷章取義而依該條文處以3倍之懲罰性違約金 ，即無理由，自非可採。故依系爭工程單價分析表，該混 凝土單價為1,834元，有原告所提之單價分析表1張附卷可 佐（見本院卷㈡第228頁），而該基礎版混凝土數量為747 立方公尺，亦為兩造所不爭，是依施工說明書扣款之金額 應為274,000元（747×1,834×20％＝274,000，元以下四 捨五入，以下均同），被告逾此部分之扣款，即屬無由。（三）系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由 而終止？
1. 原告於98年9月3日以被告積欠工程款遲付、違反系爭契約 第20條第13項約定為由，向被告終止系爭契約，並經被告 收受上開意思表示之存證信函一事，為兩造所不爭執。參 諸系爭契約第20條第13項：「因非可歸責於乙方之事由， 甲方有遲延付款之情形，乙方得向甲方請求加計年息3 ％ 之遲延利息。延遲付款達3 個月者，乙方得通知甲方終止 或解除部分或全部契約。」等語（見本院卷㈠第15頁）， 被告於98年8月13日給付原告第1、2期工程款15,488,041 元，惟以混凝土不符規定為由扣款1,307,959 元，原告因 而要求被告應給付第3期估驗款8,398,000元，並就上開扣 款部分應一併給付，否則不願意復工，然此為被告所拒， 原告於催告未果後，即以被告積欠工程款9,705,959元（
8,398,000+1,307,959＝9,705,959）為由，終止系爭契約 等情，有原告所提之函文、存證信函等件附卷可憑（見本 院卷㈠第130-135頁）。然原告就第3期估驗款請求日期為 98年7月14日，有原告請款之函文1紙（見本院卷㈠第245 頁），此為原告所不爭執（見本院卷㈡第133 頁），是自 該第3 期估驗款請求日至原告終止契約日為止，尚未逾3 個月，原告據此終止契約，已不合系爭契約第20條第13項 約定，自屬無據。又原告另陳稱：其主張之延遲付款達3 個月，是指被告所扣除的1,307,959 元等語（見本院卷㈡ 第133 頁），惟被告依系爭契約約定，認混凝土抗壓強度 不足系爭設計強度，因而折價扣款一事，係有理由，已如 前述，故原告主張被告拒不給付此部分款項，係屬遲延云 云，自無理由，尚非可採，堪認原告於98年9月3日終止契 約，要與系爭契約第20條第13項約定未合，其終止即不生 效力。另原告主張：被告就98年8月13日給付之第1、2 期 工程款，先前即已遲延給付之情形一節，亦非可採，此另 於以下第（七）項中說明，況此部分亦不在原告終止契約 之理由範圍內，茲不於此論敘。
2. 又原告於98年7月8日停工之後，即未再進場施作一事，為 兩造所不爭執。而被告於98年8 月26日發函催告原告，請
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