臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第173號
原 告 程振義
程振隆
程振輝
程進明
程碧琴
兼 共 同
訴訟代理人 程碧端
上 一 人
訴訟代理人 黃小舫律師
原 告 謝寶鳳（即程振成之承受訴訟人）
程啟斌（即程振成之承受訴訟人）
程雅琳（即程振成之承受訴訟人）
程雅琪（即程振成之承受訴訟人）
被 告 謝萬德
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國101 年2 月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然 停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定 命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第178 條，分別定有 明文。原告程振成於民國97年11月7 日提起本件訴訟，於98 年11月2 日死亡，其繼承人係謝寶鳳、程啟斌、程雅琳及程 雅琪（下稱謝寶鳳等4 人）於繼承開始後僅限定繼承，有除 戶戶籍謄本、民事紀錄科查詢表為憑（見本院卷一第185 至 188 、208 頁、本院卷二第55至56頁），謝寶鳳等4 人均未 依法聲明承受訴訟，經本院於100 年5 月3 日裁定命其等承 受訴訟（見本院卷二第271 頁），揆諸上開說明，就程振成 部分即應由謝寶鳳等4 人續行本件訴訟程序。
二、本件原告謝寶鳳等4 人經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，又核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣原告謝寶鳳前於83年1 月15日，邀同附表一編 號1 之訴外人即原告之被繼承人程慶永及程陳蔭為連帶保證
人，並提供附表二編號3 所示土地為擔保，向訴外人高雄市 鳳山區農會（改制前為高雄縣鳳山市農會，下稱鳳山農會） 借款新臺幣（下同）10,000,000元（下稱系爭農會借款）， 系爭農會借款自87年1 月21日起即未按期清償，而由被告於 95年12月7 日代謝寶鳳清償系爭農會借款如附表一編號1 代 償金額欄所示金額；另原告程碧端於89年6 月9 日邀同程陳 蔭及原告程碧琴為連帶保證人，並提供附表二編號4 所示土 地為擔保，向訴外人中國農民銀行（嗣與合作金庫商業銀行 股份有限公司合併後，合作金庫商業銀行股份有限公司為存 續公司，下稱合庫）借款12,000,000元（下稱系爭合庫借款 ），系爭合庫借款自90年11月9 日起即未按期清償，而由被 告於95年8 月16日代程碧端清償系爭合庫借款如附表一編號 2 代償金額欄所示金額。被告清償系爭合庫借款後，固於95 年8 月24日承受本院95年度執字第3161號強制執行事件（系 爭強制執行事件），復於97年8 月5 日以受讓系爭農會借款 債權為由，以本院97年度執字第76640 號債權憑證為執行名 義聲請本院對原告及謝寶鳳提起強制執行，經本院以97年度 司執字第76640 號民事執行案件受理後，併入系爭強制執行 事件程序。惟被告曾向程陳蔭借款10,000,000元（下稱程陳 蔭之10,000,000元借款債權），並分別於83年1 月8 日、83 年1 月15日及85年1 月15日分別出具委託貸款契約書、金錢 借貸契約同意書及切結書予程陳蔭，且被告於83年1 月15日 金錢借貸契約同意書第3 條已約定同意全額清償系爭農會借 款，如被告違約，將以系爭農會借款本金3 倍之違約金即30 ,000,000元賠償程陳蔭（下稱程陳蔭之30,000,000元違約金 債權）。嗣被告另向程陳蔭借款10,970,000元（下稱程陳蔭 之10,970,000元借款債權），並分別於85年4 月5 日及85年 4 月6 日分別出具委託貸款契約書及金錢借貸契約同意書予 程陳蔭，並約定10,970,000元借款於97年4 月5 日清償，如 被告遲延清償，被告依85年4 月6 日金錢借貸契約同意書第 4 條願意以10,970,000元之5 倍即54,850,000元之違約金賠 償程陳蔭（下稱程陳蔭之54,850,000元違約金債權）。再者 ，被告於84年7 月3 日在高雄市鳳山區調解委員會（下稱系 爭委員會）與程陳蔭就土地糾紛事件進行調解（下稱系爭調 解），雙方達成程陳蔭同意將附表二編號1 、2 所示土地無 條件歸還被告，另被告願意就附表二編號3 、4 所示土地補 償50,000,000元予程陳蔭（下稱程陳蔭之50,000,000元調解 金債權）。原告均為程陳蔭之繼承人，就程陳蔭之10,000,0 00元借款債權、程陳蔭之30,000,000元違約金債權、程陳蔭 之10,970,000元借款債權、程陳蔭之54,850,000元違約金債
權及程陳蔭之50,000,000元調解金債權主張與被告清償附表 一編號1 、2 所示借款債務抵銷，被告自不得再以系爭強制 執行事件對原告強制執行。為此，爰依強制執行法第14條第 1 項規定提起債務人異議之訴等語，並聲明請求撤銷系爭強 制執行事件之執行程序。
二、被告則以：被告基於利害關係人地位，清償附表一編號1 、 2 所示債務，並於系爭強制執行事件對原告強制執行，而被 告未曾向程陳蔭借款，原告出具83年1 月8 日、83年1 月15 日及85年1 月15日之委託貸款契約書、金錢借貸契約同意書 及切結書，以及85年4 月5 日及85年4 月6 日分別出具委託 貸款契約書及金錢借貸契約同意書之文件，非經被告簽名及 蓋章，程陳蔭對被告並無借款債權或違約金債權存在。其次 ，程陳蔭未於84年7 月4 日前，依系爭調解書第2 條約定將 附表二編號3 、4 土地移轉登記予被告，被告自無給付調解 金之義務，況系爭調解涉及訴外人謝有信所有之6 筆土地， 理應由謝有信之全體繼承人公同共有，被告未經其他公同共 有人全體同意，私自與程陳蔭成立系爭調解，依民法第828 條規定，系爭調解無效，被告自不負給付調解金義務。再者 ，因謝寶鳳向鳳山農會借貸附表一編號1 之部分款項係繳納 謝有信遺產稅4,776,684 元及罰鍰4,688,300 元，合計9,46 4,984 元，被告代償附表一編號1 所示債務後，已就謝寶鳳 繳納之9,464,984 元計算如附表三所示利息及違約金，經相 互抵銷被告代償附表一編號1 所示金額後，原告尚應就附表 一編號1 所示債務連帶清償被告本金10,000,000元及自90年 7 月21日起至清償日止，按週年利率9 ％計算之利息，暨逾 期清償在6 個月以內，按上開利率10% ，逾期清償在6 個月 以上，其超過6 個月部分，按上開利率20% 計算之違約金， 故原告對被告並無債權足以抵銷，被告自得於系爭強制執行 事件對原告執行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造間因塗銷所有權移轉登記等事件，經本院93年度重訴字 第409 號案件（下稱系爭前案）審理後，認因被告之被繼承 人謝有信於78年11月21日，將其所有附表二編號1 至4 土地 ，以買賣為原因，移轉登記予原告之被繼承人程陳蔭，屬通 謀虛偽意思表示，判決原告應將附表二編號1 至4 所示土地 之所有權移轉登記予以塗銷確定。
㈡謝寶鳳於83年1 月15日，邀同附表一編號1 之人擔任連帶保 證人，並提供附表二編號3 所示土地為擔保，向鳳山農會借 款，約定借款金額、利息均如附表一編號1 所示（下稱系爭 農會借款）。詎謝寶鳳自87年1 月21日起，即未按期清償系
爭農會借款，而由被告於95年12月7 日代謝寶鳳清償系爭農 會借款如附表一編號1 代償金額欄所示金額。嗣經鳳山農會 將系爭農會借款之相關債權讓與被告，並於95年12月21日以 存證信函將債權讓與之事通知謝寶鳳及原告，原告及謝寶鳳 於95年12月22日收受上開通知。
㈢謝寶鳳因自87年1 月21日因未按期清償系爭農會債務，經鳳 山農會於87年向本院聲請對謝寶鳳、程陳蔭、程慶永核發支 付命令，經本院於87年5 月27日核發87年度促字第24325 號 支付命令（下稱第24325 號支付命令），該支付命令於87年 8 月31日確定。
㈣被告於97年8 月5 日以受讓系爭農會借款債權為由，以本院 97執字第76640 號債權憑證（即第24325 號支付命令）為執 行名義向本院對原告及謝寶鳳提起強制執行，經本院以97年 度司執字第76640 號執行案件受理後，併入系爭強制執行事 件之執行程序。
㈤謝有信於79年1 月30日死亡，謝寶鳳借貸之系爭農會借款之 款項中，繳納謝有信遺產稅係4,776,684 元及罰鍰係4,688, 300 元，合計繳納9,464,984 元。被告代謝寶鳳清償附表一 編號1 所示債務後，倘被告就上開9,464,984 元需計算利息 ，兩造同意就前揭9,464,984 元計算如附表三所示利息及違 約金，用以抵償被告代償附表一編號1 所示債務後，計算被 告就附表一編號1 所示款項對原告取得之債權金額。 ㈥程碧端於89年6 月9 日邀同附表一編號2 之人擔任連帶保證 人，並提供附表二編號4 所示土地為擔保，向合庫借款，約 定借款金額如附表一編號2 所示（即系爭合庫借款）。詎程 碧端自90年11月9 日起，即未按期清償系爭合庫債務，而由 被告於95年8 月16日代程碧端清償系爭合庫借款如附表一編 號2 代償金額欄所示金額。合庫於95年8 月16日發函將系爭 合庫借款債權讓予被告之事通知原告。
㈦程碧端因自90年11月9 日因未按期清償系爭合庫債務，經中 國農民銀行（下稱農銀）分別於91年向本院聲請對程碧端、 程碧琴核發支付命令，經本院於91年6 月17日核發91年度促 字第52118 號支付命令（下稱第52118 號支付命令），第52 118 號支付命令於91年7 月19日確定；農銀於91年向本院聲 請對程陳蔭之繼承人即程進明、程振輝、程振義、程振隆核 發支付命令，經本院於91年7 月1 日核發91年度促字第5569 9 號支付命令（下稱第55699 號支付命令），第55699 號支 付命令於91年8 月5 日確定；農銀於91年向本院聲請對程陳 蔭之繼承人即程振成核發支付命令，經本院於91年6 月6 日 核發91年度促字第68865 號支付命令（下稱第68865 號支付
命令），第68865 號支付命令於91年9 月2 日確定。 ㈧合庫於95年1 月12日以本院94年度執字第19007 號債權憑證 為執行名義向本院對原告提起強制執行，經本院以系爭強制 執行事件受理在案，被告於95年8 月24日承受合庫執行系爭 強制執行事件之執行程序。
㈨謝萬德於84年7 月3 日在系爭委員會與程陳蔭就土地糾紛為 系爭調解，程陳蔭同意將附表二編號1 、2 所示土地無條件 歸還謝萬德，另謝萬德同意就附表二編號3 、4 土地補償50 ,000,000元予程陳蔭，而程陳蔭應將附表二編號3 、4 所示 土地登記歸還謝萬德。系爭調解於84年7 月10日經本院准予 核定。
㈩程陳蔭於90年1 月16日死亡，原告為其繼承人，均未向本院 聲請拋棄繼承，亦無限定繼承。
原告於97年11月7 日提起本件訴訟，系爭強制執行事件之執 行程序尚未終結。
四、本件之爭點：
㈠被告是否向程陳蔭借款10,000,000元，並分別於83年1 月8 日出具委託貸款契約書，於83年1 月15日出具金錢借貸契約 暨同意書及切結書予程陳蔭？
㈡被告有無於83年1 月15日與程陳蔭簽訂金錢借貸契約暨同意 書？被告有無該同意書第3 條情事，而應支付程陳蔭系爭鳳 山農會借款本金3 倍之違約金（即程陳蔭對被告是否有30,0 00,000元違約金債權？）
㈢被告是否向程陳蔭借款10,970,000元，而約定以週年年利20 ％計算利息，借款期間自85年4 月6 日起至97年4 月5 日止 ，並於85年4 月5 日出具委託貸款契約書，於85年4 月6 日 出具金錢借貸契約暨同意書予程陳蔭？
㈣被告有無於85年4 月6 日與程陳蔭簽訂金錢借貸契約暨同意 書？被告有無該同意書第4 條情事，而應支付程陳蔭10,970 ,000元借款5 倍之違約金（即程陳蔭對被告是否有54,850,0 00元違約金債權？）
㈤原告就系爭調解是否對被告取得50,000,000元調解金債權？ ㈥原告主張以爭點㈠至㈤所示債權抵銷被告因清償附表一編號 1 、2 借款而對原告取得之債權，並因此聲請撤銷系爭強制 執行事件有無理由？
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。次按 支付命令屬裁定性質，債務人對於支付命令未於法定期間提 出異議者，依民事訴訟法第521 條規定，該項支付命令與確
定判決有同一之效力；倘執行名義為支付命令，執行債務人 自得以支付命令成立後發生之異議原因事實，對執行債權人 提起異議之訴，最高法院90年度台上字第576 號判決意旨參 照。經查：
㈠謝寶鳳向鳳山農會借貸附表一編號1 所示借款後，因未按期 清償系爭農會債務，經鳳山農會於87年向本院聲請對謝寶鳳 、程陳蔭、程慶永核發支付命令，經本院於87年5 月27日核 發第24325 號支付命令，該支付命令於87年8 月31日確定； 另程碧端向合庫借貸附表一編號2 所示借款後，因未按期清 償系爭合庫借款，前經農銀分別於91年間向本院對程碧端、 程進明、程振輝、程振義、程振隆、程振成核發支付命令， 經本院分別於91年6 月17日、91年7 月1 日、91年6 月6 日 核發第52118 、55699 、68865 號支付命令，並分別於91年 7 月19日、91年8 月5 日、91年9 月2 日確定。嗣合庫於95 年1 月12日以本院94年度執字第19007 號債權憑證為執行名 義向本院對原告提起強制執行，經本院以系爭強制執行事件 受理在案，被告代償附表一編號2 之借款後，於95年8 月24 日承受合庫執行系爭強制執行事件之執行程序；被告代償附 表一編號1 之借款後，於97年8 月5 日以受讓系爭農會借款 債權為由，以本院97年度執字第76640 號債權憑證（即第24 325 號支付命令）為執行名義向本院對原告及謝寶鳳提起強 制執行，經本院以97年度司執字第76640 號案件受理後，併 入系爭強制執行事件之執行程序乙節，為兩造所不爭，又依 本院94年度執字第19007 號債權憑證觀之（見系爭強制執行 事件卷一影卷第3 頁），其所示執行名義即第52118 、5569 9 、68865 號支付命令，足認系爭強制執行事件係以確定之 支付命令為執行名義，揆諸上開說明，本件應屬強制執行法 第14條第1 項規定之訴訟。
㈡次按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名 義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執 行名義之強制執行程序終結而言。執行名義之強制執行程序 ，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故 執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於 某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起 異議之訴，司法院院字第2776號解釋可資參照。又按強制執 行法第14條及第14條之1 所定債務人異議之訴，以排除執行 名義之執行力為目的，各該條所謂強制執行程序終結，係指 執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程 序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。 故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對
於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人自得提 起異議之訴。查，系爭強制執行事件已拍定原告所有坐落高 雄市○○區○○段000 地號土地及同段305 建號建物；同段 41地號土地及同段1 、306 建號建物；高雄市○○區○○段 000 ○000 ○000 地號土地；同段921 、928 地號土地，但 應分配予被告之案款部分，因原告提起本件訴訟，經本院先 行提存乙節，有系爭強制執行事件分配表、本院99年7 月7 日雄院高95執夏字第3161號函在卷可稽（見系爭強制執行事 件影卷一第94、101 頁），顯見被告以前揭確定之支付命令 為執行名義，於就系爭強制執行事件之程序中，因未取得分 配款，致被告就前揭執行名義所載債權未受滿足，被告之債 權未全部達其目的，依前揭說明，系爭強制執行事件之執行 程序尚未終結，況原告於97年11月7 日提起本件訴訟時，系 爭強制執行事件之執行程序尚未終結一節，兩造均不爭執， 堪認原告確係於系爭強制執行事件終結前，向本院對被告提 起異議之訴。
㈢再按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互 負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於 他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法 第335 條第1 項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得 為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴 判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由， 不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第 14條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院29年上字第 1123號判例意旨參照。蓋抵銷權為形成權之一種，並非雙方 當事人於債務適合抵銷時，當然發生抵銷之效力，必當事人 之一方對他方為抵銷之意思表示，始生抵銷之效力。查，系 爭強制執行事件之執行名義分別係本院於87年間核發之第24 325 號支付命令，於91年間核發之第52118 、55699 、6886 5 號支付命令等節，已如前述，而本件原告主張抵銷之債權 分別係被告於83年1 月8 、15日及85年1 月15日、85年4 月 5 、6 日向程陳蔭借款所衍生之借款債權與違約金債權，以 及被告於84年7 月3 日在系爭委員會與程陳蔭調解所生調解 金債權，依形式觀之，原告主張抵銷之債權，其原因事實均 係發生於系爭強制執行事件之執行名義成立之前，惟原告迄 至本件訴訟後之100 年5 月4 日準備程序始主張抵銷（見本 院卷二第238 頁），依上開說明，原告主張係於系爭強制執 行事件之執行名義成立後，始為抵銷之意思表示，依此觀之 ，自屬執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由，應堪認 定。
㈣綜上，原告提起本件訴訟，合於強制執行法第14條第1 項前 段之規定，合先敘明。
六、原告對被告是否取得爭點㈠至㈣所示之債權？ ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。再按私文書應由舉 證人證其真正；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第357 條前段、第277 條前段分別 定有明文。
㈡原告雖主張對被告取得爭點㈠至㈣所示之債權云云，則為被 告所否認。然查，原告提出之83年1 月8 日委託貸款契約書 、83年1 月15日之金錢借貸契約暨同意書及切結書及85年4 月5 日委託貸款契約書、85年4 月6 日金錢借貸契約同意書 ，經送請法務部調查局鑑定後，經該局函覆：前開文件上「 謝萬德」之印文與被告之印鑑證明不同，而「謝萬德」之筆 跡鑑定部分，因供參資料不足，無法鑑定乙節，有該局100 年6 月21 日 調科貳字第00000000000 號鑑定書（下稱系爭 鑑定書）在卷可佐（見本院卷二第387 、388 頁），是原告 提出之前揭文件經鑑定後，均無法證明係被告之簽名或蓋章 ，尚難認定前揭私文書係真正。另證人楊永和於系爭前案僅 證述：因被告無自耕農身分，故將附表二所示土地以假買賣 方式移轉登記予程陳蔭，而被告與程陳蔭已合意將附表二之 土地設定60,000,000元抵押權後借貸10,000,000元，但程陳 蔭藉故拖延，且有侵占土地之意，被告即要求伊居中協調， 後程振成雖同意將土地返還被告，然未依約履行，並將土地 出售給訴外人高文吉，被告不同意此事，高文吉乃向法院提 告，程碧端即帶同程陳蔭至銀行借款12,000,000元部分返還 高文吉，另部分款項程碧端表示要留下付利息，所以沒有拿 錢給被告，當時僅伊妻有台銀帳戶，故將該帳戶借程振成使 用，台支存入當天，有陪同程振成至銀行將現金提出交給程 振成等語（見系爭前案卷第343 、344 頁），是依楊永和所 述，亦難認定程陳蔭有借貸款項予被告之事實。另程碧端於 本院中自承前揭文件均係程振成與被告處理，經程振成告知 都由楊永和代理被告出面擬定契約等語（見本院卷二第240 頁），顯見程碧端並未親自參與前揭文件之簽訂，且係聽聞 程振成轉述始知悉債務處理之過程，是程碧端既無親身經歷 被告與程振成處理債務之情事，本院自難僅憑程碧端片面之 詞即為不利被告之推論。此外，原告並未提出其他具體證據 證明前揭文件為真正，亦未證明被告曾向程陳蔭借款10,000 ,000元及10,970,000元，更遑論程陳蔭對被告有何違約金債
權存在，則原告主張程陳蔭對被告有爭點㈠至㈣所示之債權 ，均非可採。
七、原告對被告是否取得爭點㈤所示之債權？
㈠按「買賣契約係債權行為及負擔行為，而非處分行為。王文 璋於出賣系爭土地應有部分與被上訴人時，縱未得其他繼承 人陳○同意或對該應有部分無處分之權利，亦不影響其債權 的買賣契約之有效成立」，最高法院83年台上字第2828號判 決意旨參照。再按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上 有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務 契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待 給付之關係者，即可主張同時履行抗辯，最高法院95年度台 上字第1489號判決意旨參照。
㈡原告雖主張程陳蔭與被告於84年7 月3 日在系爭委員會就附 表二所示土地成立系爭調解時，程陳蔭對被告取得50,000,0 00元調解金債權云云，然為被告執前詞所否認。 ㈢經查，謝萬德於84年7 月3 日在系爭委員會與程陳蔭就土地 糾紛為系爭調解，程陳蔭同意將附表二編號1 、2 所示土地 無條件歸還謝萬德，另謝萬德同意就附表二編號3 、4 土地 補償50,000,000元予程陳蔭，而程陳蔭應將附表二編號3、4 所示土地登記歸還謝萬德乙節，雖為兩造所不爭，而依系爭 調解事由觀之（見外放之系爭調解卷宗），記載為聲請人（ 即被告）之父謝有信已亡，前所有附表二所示土地暫時登記 程陳蔭之名義，為收回土地聲請調解，足認系爭調解係處理 謝有信所有如附表二所示土地之糾紛，而謝有信業已死亡， 附表二之土地於謝有信之繼承人分割遺產前自應屬全體繼承 人公同共有之財產甚明。其次，謝有信之繼承人除被告外， 尚有訴外人黃謝秀花、葉憲欽、葉憲文、葉憲章、張謝秀蘭 、黃謝秀菊及陳謝金枝乙節，業經本院核閱系爭前案卷宗無 訛，顯見系爭調解並非謝有信之全體繼承人與程陳蔭為之， 然依上開說明，系爭調解非處分行為，僅具債權行為之性質 ，自難遽認系爭調解有無效之虞。惟系爭調解第三點另載明 對造人（即程陳蔭）應於84年7 月4 日前檢附印鑑證明及戶 籍謄本交給聲請人（即被告），並共同辦理產權移轉登記等 語，有系爭調解卷宗在卷可佐（見外放資料），足認程陳蔭 就系爭調解負有於84年7 月4 日前將土地移轉登記予被告之 義務，被告始有給付50,000,000元補償金予程陳蔭之義務。 而兩造間因塗銷所有權移轉登記等事件，經系爭前案審理後 ，認因被告之被繼承人謝有信於78年11月21日，將其所有附 表二編號1 至4 土地，以買賣為原因，移轉登記予原告之被 繼承人程陳蔭，屬通謀虛偽意思表示，判決原告應將附表二
編號1 至4 所示土地之所有權移轉登記予以塗銷確定乙節， 復為兩造所不爭，顯見程陳蔭於系爭調解後並無依約將土地 移轉登記予被告，兩造嗣後始於93年間另提系爭前案之訴訟 ，且謝有信將附表二之土地以買賣為原因登記為程陳蔭所有 部分，業經判決認定屬通謀虛偽意思表示，程陳蔭為土地所 有權人之登記名義應予塗銷確定，則程陳蔭或原告嗣後亦無 法依系爭調解履行將土地移轉登記之義務，揆諸前揭說明， 自不得要求被告給付50,000,000元補償金，原告執此調解主 張對被告有50,000,000元補償金債權云云，亦不足採。八、原告主張以爭點㈠至㈤所示債權抵銷被告因清償附表一編號 1 、2 借款而對原告取得之債權，並因此聲請撤銷系爭強制 執行事件有無理由？
㈠本件原告提起本訴，符合強制執行法第14條第1 項規定之要 件，既如前述，則本院即應審究原告以爭點㈠至㈤所示債權 抵銷被告因清償附表一編號1 、2 借款而對原告取得之債權 ，是否有據。
㈡其次，謝寶鳳於83年1 月15日邀同附表一編號1 之人為連帶 保證人，並提供附表二編號3 所示土地為擔保，向鳳山農會 借貸系爭農會借款，因謝寶鳳未按期清償系爭農會借款，而 由被告於95年12月7 日代謝寶鳳清償系爭農會借款如附表二 編號1 代償金額欄所示金額，並經鳳山農會將系爭農會借款 之相關債權讓與被告，且於95年12月21日以存證信函將債權 讓與之事通知謝寶鳳及原告，原告及謝寶鳳於95年12月22日 收受上開通知；程碧端於89年6 月9 日邀同附表一編號2 之 人為連帶保證人，並提供附表二編號4 所示土地為擔保，向 合庫借貸系爭合庫借款。因程碧端未按期清償系爭合庫債務 ，而由被告於95年8 月16日代程碧端清償系爭合庫借款如附 表一編號2 代償金額欄所示金額，合庫於95年8 月16日發函 將系爭合庫借款債權讓予被告之事通知原告，又因程碧端未 按期清償系爭合庫債務，農銀分別對程碧端等人取得第5211 8 、55699 、68865 號支付命令確定，復於95年1 月12日以 本院94年度執字第19007 號債權憑證為執行名義向本院對原 告提起強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，被 告於95年8 月24日承受合庫執行系爭強制執行事件之執行程 序，暨被告於97年8 月5 日以受讓系爭農會借款債權為由， 以本院97年度執字第76640 號債權憑證（即第24325 號支付 命令）為執行名義向本院對原告及謝寶鳳提起強制執行，經 本院以97年度司執字第76640 號案件受理後，併入系爭強制 執行事件之執行程序等節，均如前述，堪認被告因清償附表 一編號1 、2 所示債務而承受鳳山農會及合庫債權人地位，
得於系爭強制執行事件之執行程序對原告強制執行。 ㈢惟原告對被告並無爭點㈠至㈤所示債權，業如上述，則原告 主張以爭點㈠至㈤所示債權，抵銷被告因代償附表一編號1 、2 所示借款債務而對原告取得之債權云云，自屬無據。 ㈣此外，謝有信於79年1 月30日死亡，謝寶鳳所借貸系爭農會 借款中，繳納謝有信遺產稅係4,776,684 元及罰鍰係4,688, 300 元，合計繳納9,464,984 元乙節，固為兩造所不爭，足 認系爭農會借款中之9,464,984 元係供繳納謝有信之遺產稅 捐甚明。退步言之，被告代謝寶鳳清償附表一編號1 所示債 務後，倘被告就上開農會借款之9,464,984 元用於繳納謝有 信之遺產稅捐部分需計算利息，兩造就前揭9,464,984 元同 意計算如附表三所示利息及違約金，經抵償被告代償附表一 編號1 所示債務後，計算被告就附表一編號1 所示款項對原 告取得之債權餘額乙節，亦為兩造所不爭，顯見謝有信之遺 產稅及罰鍰以系爭農會借款金額繳納9,464,984 元後，兩造 依附表三方式計算結果，被告就代償附表一編號1 所示款項 仍對原告具有債權餘額存在，自得於系爭強制執行事件之執 行程序對原告強制執行，附此敘明。
九、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。經查：
㈠原告於97年11月7 日提起本件訴訟後，迄至100 年4 月20日 始委任徐豐明律師任程振隆之訴訟代理人，並於本院100 年 5 月4 日準備程序表示主張抵銷之債權限於上述系爭程陳蔭 借款、違約金及調解金債權，徐豐明律師於100 年5 月18日 準備程序表示系爭程陳蔭借款及違約金債權之舉證僅以100 年4 月28日民事準備書狀之證一至證五之筆跡鑑定為之，惟 程碧端雖表示另有證據欲陳報，然程碧端迄至100 年7 月13 日準備程序終結後之100 年8 月16日始具狀提出：⑴謝寶鳳 與程振成於96年對話錄音、⑵聲請傳喚證人程碧琴，證明被 告曾向程陳蔭借款、⑶聲請傳喚證人許永春、本男、楊永和 ，證明該證人各收取被告交付之台支本票係程碧端以附表一 編號2 之借款所購買、⑷聲請傳喚證人許永春、高永吉，證 明被告將附表二之土地出售高永吉後，因買賣糾紛，係以程 碧端借貸附表一編號2 之借款購買之支票賠償云云，有本院 歷次開庭筆錄及程碧端100 年8 月16日狀紙在卷可證（見本 院卷二第177 、238 、321 、322 頁、本院卷三第2 至6 頁 ），而其中⑴部分：程振成已歿，無法判定錄音內對話人之
身分，且由程碧端製作之譯文內容觀之（見卷三第9 頁）， 僅載明謝寶鳳自行領取系爭農會借款後曾交付部分款項予被 告，自難認定被告曾向程陳蔭借款。其中⑵部分：程碧端已 自承本件借款文件均係程振成與被告處理，且係聽聞程振成 轉述始知悉債務處理過程，已如上述，縱傳喚程碧琴為證人 ，無法證明被告曾向程陳蔭借款，自無調查必要。其中⑶⑷ 部分：原告既未證明被告曾向程陳蔭借款，縱證人許永春、 本男、楊永和自被告處取得之本票係程碧端以附表一編號2 之借款所購買，及證人許永春、高永吉因土地買賣糾紛，而 由程碧端以附表一編號2 之借款購買支票賠償，均無調查必 要。況前揭4 項證據均係原告起訴前即存在之證據，縱有利 於原告之舉證，衡情，程碧端於起訴前即應知悉該等證據存 在之理，惟程碧端未曾於本件準備程序終結前聲請調查前揭 證據，應認程碧端此部分證據調查已達延滯訴訟之情況。 ㈡其次，程碧端之訴訟代理人於100 年12月15日受委任後，雖 於101 年1 月9 日具狀請求：將原告提出之83年1 月8 日委 託貸款契約書、83年1 月15日之金錢借貸契約暨同意書及切 結書、85年4 月5 日委託貸款契約書、85年4 月6 日金錢借 貸契約暨同意書所示被告之印文，送法務部調查局鑑定，並 提出被告收受系爭強制執行事件之送達證書印文、本院95年 度鳳簡字第2556號案件內被告簽發票據之印文及被告於系爭 委員會成立系爭調解時留存印文為參對印文云云，然本院審 理中已依原告聲請將前揭文件送法務部調查局鑑定如前，自 無重複送鑑之必要。況原告於97年11月7 日即提起本件訴訟 ，該等參對印文核屬本案起訴前即有之資料，然程碧端僅說 明：係按照程序聲請法扶，並將相關卷證委由法扶律師進行 聲請（見本院卷三第132 頁），本院尚難認定程碧端已合理 說明遲至101 年1 月9 日始具狀聲請調查上開證據之事由， 依上開規定，程碧端此部分證據調查，亦屬逾時提出攻擊或 防禦方法。
㈢本院就本件訴訟已依兩造提出之攻擊或防禦方法調查，並形 成心證，原告上揭證據調查之聲請或與本件待證事項無涉， 或係逾時提出攻擊或防禦方法，依上開規定，本院自得駁回 之，附此敘明。
十、綜上所述，原告對被告並無10,000,000元借款債權、30,000 ,000元違約金債權、10,970,000元借款債權、54,850,000元 違約金債權及50,000,000元調解金債權存在，從而，原告依 強制執行法第14條第1 項前段提起本件債務人異議之訴，主 張撤銷系爭強制執行事件之執行程序，為無理由，應予駁回 。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君
法 官 何佩陵
上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 5 日
書記官 陳喜苓
附表一：
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