臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第321號
原 告 孫登杉
訴訟代理人 邱江隆律師
被 告 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 劉傑峰
吳榮昌律師
複代理人 鄭中睿律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101 年2 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。 民事訴訟法第262 條定有明文。查，原告雖於民國100 年3 月28日具狀撤回起訴，惟本件前於100 年3 月23日已行言詞 辯論程序，而被告於同年4 月8 日收受上開原告撤回起訴狀 後（見本院卷第66頁送達證書），嗣於同年月15日具狀表明 不同意原告撤回起訴，依上開規定，原告撤回起訴不生效力 ，核先敘明。
二、原告主張：緣原告之父即訴外人孫宋仁所有門牌號碼為高雄 市○○區○○街34號之房屋（下稱明德街34號房屋），無權 占用被告所有坐落高雄市○○區○○段1946、1947、1981及 1982地號土地（下稱系爭土地），嗣孫宋仁過世後，被告旋 於91年1 月間，向本院聲請對原告核發91年度促字第8706號 支付命令，命原告及其他繼承人連帶給付系爭土地之使用補 償金新臺幣（下同）974,647 元，及自90年7 月9 日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用31 7 元（下稱系爭支付命令），而系爭支付命令雖寄送至明德 街34號房屋，惟原告早已遷居他處而未能收受，故系爭支付 命令並未合法送達、確定，被告自不得執系爭支付命令聲請 強制執行原告財產。又明德街34號房屋於訴外人孫宋仁過世 後，係由訴外人即原告胞弟孫忠誠單獨使用，原告並未居住
該處，自無須支付任何使用補償金，此一事實，亦經本院92 年度訴字第2339號給付土地使用補償金事件（下稱92年訴字 案）判決認定在案。詎被告仍於96年間執系爭支付命令對原 告聲請強制執行，因執行無效果，由本院以96年度執字第12 145 號執行事件核發債權憑證（系爭債權憑證），嗣被告於 99年9 月9 日再以系爭債權憑證聲請強制執行原告財產，經 本院以99年度司執字第110002號執行事件（下稱系爭執行事 件）受理在案。然系爭支付命令既未合法送達，執行名義並 未成立，被告自不得強制執行原告財產等情。為此爰依強制 執行法第14條第1 項規定，提起本件債務人異議之訴。並聲 明：㈠確認系爭債權憑證命原告給付被告974,676 元，及自 90年7 月9 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並 賠償督促程序費用317 元及執行費用7,797 元之債權不存在 ；㈡系爭執行事件對原告之執行程序應予撤銷。二、被告則以：系爭支付命令於91年間係向原告之戶籍地，即明 德街34號房屋為送達，並經有辦別事理能力之孫忠誠代為簽 收，系爭支付命令之送達自屬合法，且業於91年3 月28日確 定，故原告以系爭支付命令送達不合法，請求確認系爭支付 命令所載之債權不存在，並不可採。又系爭支付命令確定後 ，並無發生消滅或妨礙系爭支付命令所載債權之事由，故原 告提起本件債務人異議之訴，亦屬無據等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠孫宋仁於生前以其所有之明德街34號房屋，無權占用被告所 有之系爭土地。
㈡原告為孫宋仁之繼承人之一。
㈢系爭支付命令送達時，原告之戶籍地登記為高雄市○○區○ ○街34號（見本院卷第97至98頁）。
四、兩造於本院中協商之爭點為（見本院卷第178頁）： ㈠系爭支付命令是否確定? 被告得否以之為執行名義對原告聲 請強制執行?
㈡承上，若未確定，原告得否提起債務人異議之訴請求撤銷執 行程序?
五、本院得心證之理由如下：
㈠系爭支付命令是否確定? 被告得否以之為執行名義對原告聲 請強制執行?
⒈按民法第20條第1 項規定，依一定之事實，足認有久住之意 思，住於一定之地域者，即設定住所於該地。又民法第20條 住所之規定，不以必需居住於該地為必要，此觀之民法第23 條尚有選定居所視為住所之規定自明。再依該條項規定立法
意旨，關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神， 所謂「以久住之意思」，應依客觀事實認定，非當事人可任 意主張，此由該條第一項首句「依一定之事實，足認」即明 。惟當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之 ，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂依「一定之事實 」，例如戶籍登記、居住情形，及是否在當地工作等事實， 均屬之，且依戶籍法第4 條規定，凡遷出、遷入或住址變更 ，均應為戶籍登記，此戶籍登記係公務員職務上所製作之公 文書，有其公信力，是所謂「一定之事實」，戶籍登記資料 尤為主要之依據。次按民法第24條中所謂「廢止住所」，必 須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之， 故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無 廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。經查： ⑴原告於91年1 月4 日聲請本院核發系爭支付命令，本院將應 送達於債務人即原告之系爭支付命令正本，寄送至原告當時 之戶籍登記地即明德街34號房屋，並於91年3 月8 日由原告 之胞弟孫忠誠代為收受等情，為原告所不爭執，且有送達證 書附於本院91年度促字第8706號卷可佐，堪認屬實。至原告 固主張其於早已自明德街34號房屋搬離，僅未辦理戶籍遷出 ，其住所已非明德街34號房屋，系爭支付命令之送達並不合 法云云。惟原告先前設籍在臺南縣歸仁鄉武東村10鄰明德村 1 號，於75年1 月8 日由原告本人申請遷入高雄市○○區○ ○村○ 鄰○○○路777 號；再於79年8 月17日由原告本人申 請遷入明德街34號房屋；復於92年2 月21日由原告委託他人 申請遷入高雄市○鎮區○○里○ 鄰鎮○路202 號；又於93年 4 月22日遷入由原告本人申請高雄市○○區○○路28之26號 （下稱大寮路28之26號）等情，有高雄市大寮區戶政事務所 100 年9 月30日高市大寮戶字第1000004773號函及所附戶籍 謄本、戶口名簿、遷入戶籍登記申請書、遷出戶籍登記申請 書影本、高雄市前鎮區戶政事務所100 年9 月27日高市鎮四 字第10000005284 號函及所附遷入申請書、戶口名簿影本等 件為憑（見本院卷第135 至159 頁、第160 至165 頁），參 以原告於92年訴字案審理時自承：明德街34號房屋是伊父親 孫宋仁向政府承租，伊於66年間即未居住在明德街34號房屋 ，但戶籍仍登記在該處等語（見92年訴字案卷第33頁、第14 7 頁）以觀，原告既於66年間即未實際居住在明德街34號房 屋，且於79年前將戶籍已自明德街34號房屋遷出，倘其無以 明德街34號房屋為住所之意，又何必於79年8 月17日由其本 人申請再將戶籍遷入明德街34號房屋? 足見原告應知登記之 戶籍地址在日常生活上之重要性，並有以登記之戶籍地址為
住所之意，否則難得合理之解釋。堪認原告於79年8 月17日 由其本人申請將戶籍遷入明德街34號房屋，即係以該址為其 住所。
⑵原告主張其並未實際住在明德街34號房屋，而係住在高雄市 大寮區○○○路815 號（下稱鳳林三路815 號）及大寮路28 之26號，此由其申辦中華電信行動電話門號、中華郵政股份 有限公司及玉山銀行帳戶所填寫之通訊地址，均為鳳林三路 815 號即得佐證云云，並有里長證明書2 份、中華電信行動 行動電話客戶基本資料、中華郵政股份有限公司鳳山郵局回 函、玉山銀行開戶資料等件為證（見本院卷8 頁及第9 頁、 第203 至207 頁）。惟前開里長證明書、電信、郵政或銀行 函覆所載內容，至多僅能證明原告不常居住在明德街34號房 屋，或確以鳳林三路815 號或大寮路28之26號寓所為其生活 地之一，尚無法證明系爭支付命令於91年3 月8 日送達時， 原告有以廢止之意思離去明德街34號房屋，改以鳳林三路81 5 號或大寮路28之26號寓所為其住所之情事。何況原告既曾 數次變更登記之戶籍地址，倘其確係以鳳林三路815 號或大 寮路28之26號寓所為其住所，自應將其戶籍登記由明德街34 號，變更為鳳林三路815 號或大寮路28之26號，始符常情。 原告捨此不為，即難認其有以廢止之意思離去明德街34號房 屋之情事，尚不能為有利於原告之認定。
⑶承上所述，原告既未能證明其有何項正當事由，足供認定其 有廢止明德街34號房屋為住所之意思，自難僅以原告所謂有 另居住於鳳林三路815 號或大寮路28之26號寓所乙節，即遽 謂其住所非在明德街34號，故原告前揭所辯云云，不能採信 。準此，自原告於79年8 月17日申請將戶籍遷入明德街34號 房屋時起，迄92年2 月21日將戶籍遷出至高雄市○鎮區○○ 里○ 鄰鎮○路202 號為止，原告之住所，均為明德街34號房 屋。
⒉次按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」 、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者 ，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，92年 2 月7 日修正前民事訴訟法第136 條第1 項前段、第137 條 第1 項分別定有明文。至於應受送達人究於何時前往領取應 受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法 院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號 裁判要旨參照）。查，本件原告之住所於系爭支付命令91年 3 月8 日送達時，為明德街34號房屋，業如前述，則系爭支 付命令送達時因不獲會晤原告，郵務機關乃將之交付予有辨 別事理能力，且實際居住於明德街34號房屋之孫忠誠，有送
達證書附於系爭支付命令卷可稽，是依上開規定，系爭命令 之送達自已生合法送達之效力。
⒊末按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之 不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。又債務人 對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確 定判決有同一之效力。民事訴訟法第516 條第1項 、第521 條第1 項分別定有明文。承前所述，系爭支付命令已於91年 3 月8 日合法送達於原告之住所即明德街34號房屋，已生送 達之效力，原告未對系爭支付命令提出異議，依前揭規定， 系爭支付命令於91年3 月28日即告確定，亦有確定證明書可 稽（見91年度促字第8706號卷），是系爭支付命令既經合法 送達於原告，而原告未於法定期間即送達後20日之不變期間 內提出異議，該支付命令所載原告應給付被告974,647 元， 及自90年7 月9 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，並賠償督促程序費用317 元，即與確定判決有同一效力， 原告自不得再事爭執，且被告亦得以確定之系爭支付命令為 執行名義聲請強制執行。又被告嗣於96年間執已確定之系爭 支付命令為執行名義，聲請強制執行原告財產，執行費用為 7,797 元，嗣因執行無效果，由本院以96年度執字第12145 號執行事件核發系爭債權憑證等情，亦有系爭債權憑證影本 附於系爭執行事件卷可參，堪認系爭債權憑證所載：原告應 給付被告974,676 元，及自90年7 月9 日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用317 元及執行 費用7,797 元之債權，確實存在，故原告起訴請求確認被告 對其並無上開債權存在，自屬無據。
㈡承上，若未確定，原告得否提起債務人異議之訴請求撤銷執 行程序?
⒈按以裁判為執行名義時，必以執行名義成立後，或前訴訟言 詞辯論終結後，發生消滅或妨礙債權人請求之事由，始許債 務人提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1 項後段規定 即明；至同條第2 項規定：「執行名義無確定判決同一之效 力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債 權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提 起異議之訴」，則限於依非訟事件程序審查而許可強制執行 之執行名義，如拍賣抵押物裁定、准許本票強制執行之裁定 ，始足當之。債務人對於支付命令既得於法定期間內提出異 議，即非無抗辯之機會，且確定之支付命令與確定判決具有 同一之效力，自無強制執行法第14條第2 規規定之適用，故 以確定支付命令為執行名義時，執行債務人僅得以支付命令 成立後發生之異議原因事實，對執行債權人提起異議之訴（
最高法院92年度台上字第2138號、90年度台上字第576 號判 決參照）。
⒉原告雖以系爭支付命令送達不合法為由，提起債務人異議之 訴，請求撤銷系爭執行事件對原告所為之強制執行程序。惟 查，系爭支付命令確已合法送達，業如前述，且原告迄未聲 請再審或提起再審之訴，請求法院廢棄該確定之系爭支付命 令，則被告據以聲請對原告為強制執行，即無不合。原告主 張系爭支付命令尚未確定，被告不得執以聲請強制執行云云 ，已非可採。再者，原告提起債務人異議之訴，求為撤銷系 爭強制執行程序，乃係依強制執行法第14條第1 項規定「執 行名義成立後」、「有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」 ，而請求撤銷系爭執行事件對原告所為之強制執行程序，可 知系爭支付命令必須業已確定，而與確定判決有同一效力， 始有「執行名義成立」之可言（民事訴訟法第521 條第1 項 、強制執行法第4 條第1 項第1 款規定參照）。是原告所稱 系爭支付命令未合法送達，尚未確定云云，核與其前揭請求 之依據相矛盾，益見其主張並無足取。此外，本件原告亦未 舉證證明系爭支付命令確定後，發生消滅或妨礙債權人請求 之事由存在，是原告據以提起債務人異議之訴，請求撤銷系 爭執行事件對其所為之強制執行程序，洵非有據。六、綜上所述，原告依強制執行法第14條之規定，提起本件訴訟 ，並聲明：㈠確認系爭債權憑證命原告給付被告974,676 元 ，及自90年7 月9 日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，並賠償督促程序費用317 元及執行費用7,797 元之債權 不存在；㈡系爭執行事件對原告所為之強制執行程序，應予 撤銷，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
民事第五庭 法 官 李育信
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
書記官 陳孟琳
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