臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1421號
原 告 李俊隆
訴訟代理人 吳惠玲律師
被 告 高雄市大社區公所
法定代理人 許錦泰
訴訟代理人 龔清志
蔡銘鴻
被 告 高雄市政府水利局
法定代理人 李賢義
訴訟代理人 阮文泉律師
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國101年3月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段850-1 、856 地 號土地（下稱系爭850-1 、856 號土地）之所有權人，於民 國98年4 月27日申請地政機關鑑界，始發現被告高雄市大社 區公所（改制前為高雄縣大社鄉公所，下稱大社區公所）所 施設之排水水道部分地下排水箱涵（下稱系爭排水箱涵）， 無權占用系爭850-1 、856 號土地各如附圖A 、B 所示部分 面積之地下空間。查系爭排水箱涵之天然水道原位於高雄市 ○○區○○段第849 地號土地範圍內，該地第一次登記時， 地目亦編定為「水」，被告大社區公所於77年12月至88年1 月間，於天然水道加工設置排水箱涵時，並未經地籍測量， 嗣亦未依排水管理辦法規定之法定程序，提具詳細計畫圖樣 、排水系統位置表等資料報請主管機關審查核定後公告及申 請核准，故原告實無從發現遮蔽於地下之系爭排水箱涵而有 阻止之機會，依司法院大法官會議第400 號解釋理由之意旨 ，應無成立公用地役關係之理由。而上開天然水道因訴外人 黃清葉違法無權佔用同段849-2 地號土地（分割自同段849 地號土地）建蓋車庫，排水箱涵無法移回原地目為「水」之 土地，原告發現上開占用事實後，請求相關單位協助處理， 被告大社區公所本於99年1 月間函知已提報高雄縣政府拆除 後，再依原國有土地範圍施設排水設施，現有誤差部分土地 歸還原告，財政部國有財產局亦已函請被告大社區公所依法 辦理撥用土地，然被告大社區公所迄未辦理，致同段849-2 地號土地已遭國有財產局出售予黃清葉，惟此係被告大社區 公所未依法詳實評估施設排水設施，且惡意不作為所致，並
非原告行使權利所造成，不得因此指原告之行使權利為違反 公共利益，或以損害他人為主要目的。況系爭大社排水水道 經被告高雄市水利局（下稱水利局）委請鴻威國際工程顧問 股份有限公司評估通水能力之結果，其通水能力僅約15cms ，相較於10年重現期之計畫流量41cms 及25年重現期之計畫 流量49cms ，實已大為不足，被告為避免大眾生命財產安全 發生危害，應立即規劃實施大社區域排水整治工程，方符合 維護公共利益之目的，而非不經合法徵收補償程序違法施設 地下排水箱涵後，反指原告行使權利違反公益，拒絕回復原 狀。又系爭排水箱涵屬下水道工程，被告水利局負有督導之 責，日後若欲拆除或修建，亦由被告水利局負責。為此，爰 依民法第767 條第1 項、第773 條規定，提起本訴等語。並 聲明：被告應共同將系爭850-1 號土地如附圖A 部分所示面 積31平方公尺土地，及系爭856 號土地如附圖B 部分所示面 積7 平方公尺土地之地下排水箱涵移除，並回復原狀後交還 土地予原告。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告大社區公所則以：早期因河道水流變化，河流改道導致 現況渠道（大社排水）流經系爭850-1 、856 號土地。被告 約於74年左右依現況於既有渠道上施設系爭排水箱涵，完工 後20幾年間，均未接獲渠道兩側所有權人主張回復原狀情事 。原告早於88年1 月間取得系爭850- 1地號土地之所有權， 卻於98年5 月才向被告請求移除系爭排水箱涵。又原告所主 張應予排除之系爭排水箱涵，屬大社排水渠道，依排水管理 辦法第6 條規定，權責主管機關應為排水渠道流經之直轄市 政府，並非被告。況上開水道為既成水道，有公用地役關係 ，原告行使所有權應受限制，其請求回復原狀，並無理由等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告水利局則以：系爭850-1 、856 號土地下方之水道業已 存在60年之久，屬既成水道之一部分，且長期為公眾排水使 用，形成公用地役關係，是所有權人行使所有權時應受限制 ，原告主張回復原狀，並無理由。況若拆除系爭排水箱涵， 則因水道縮小之故，無法達到區域排水之功能，若有不慎將 釀成人員傷亡及財產損失事件，且可能形成防汛缺口，經水 流沖刷後，不但掏空土地，進而毀損房屋，威脅人民安全， 亦有違公共利益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為系爭850-1、856號土地所有權人。 ㈡系爭排水箱涵占用系爭850-1 號土地如附圖A 部分所示面積
31平方公尺土地，及系爭856 號土地如附圖B 部分所示面積 7 平方公尺土地。
㈢系爭排水箱涵為被告高雄市大社區公所所設置，於94年11月 14日經公告為區域排水，目前由被告水利局所管理。四、本院得心證之理由：
㈠系爭850-1、856號土地是否成立公用地役關係？ ⒈按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以 登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土 地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之 目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698 號判 決意旨參照）；是若因水流導引，而有使用他人土地之必要 ，參照民法第851 條地役權設定之立法理由：「其受便宜之 地謂之需役地，其供他人土地之用之地謂之供役地。至使用 土地之程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，復有 以引水為目的者，其類匪一，悉依設定行為定之。」觀之， 亦非無成立地役關係之可能。則單純以引水為目的，若具備 ⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省 時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶ 須經歷之年代久遠而未曾中斷（參照最高法院87年度台上字 第184 號判決意旨）等件，亦得成立公用地役關係。 ⒉查系爭排水箱涵之水道係大社排水溝渠並原為天然水道之一 部，此為兩造所不爭執。如附圖A 部分所示排水箱涵中段即 和成街一巷西側尾端溝渠部分之壁面係以卵圓石所砌建，南 北之水道壁面則係以鋼筋水泥砌建，亦有照片在卷可參（本 院卷第110-118 頁），而大社區○○段849 地號土地地目雖 原編定為「水」，然此僅係行政機關使用分區之分類，天然 水道本會因地形、水量之變化而可能改道，自不能單以該使 用分區○○○○道之流向。是以和成街一巷西側尾端溝渠部 分係以年代久遠之卵圓石工法砌建壁面，該壁面並已占用系 爭850-1 號土地之一部；又如附圖A 部分所示之排水箱涵西 側溝壁（即包含卵圓石壁面在內之整段溝壁）為自東北向西 南延伸之直線溝壁，並未在原告所指遭第三人占用搭建車庫 之同段849-2 地號土地處有明顯之偏移現象，且為施工之經 濟性考量，客觀上亦難認溝渠之承造人會有刻意偏移渠道之 理由；復參以證人即前任大社村村長蘇啟滿於本院審理中結 證稱：系爭排水箱涵大約在伊30幾歲時就有（證人為36年10 月生），當時水道就這樣了，伊不知道水道在849 地號處偏 移，只知道那邊有水溝，那條水道目前還是該區的主要排水 幹道等語（本院卷第143 、144 頁）；證人即現任大社鄉村
長林英陸亦結證稱：伊從小就住在那附近不到3 分鐘路程， 那裡原來沒有加蓋有一條溝渠，後來才整條加蓋，大約是10 幾年前加蓋的，因為伊常在那邊出入，所以知道，當時施工 是按照溝渠原來的水道一段一段興建，沒有變更位置，當時 水泥構造之排水箱涵是連著水道邊的壁面一起施作並在上面 加蓋等語（本院卷第145 、146 頁）；是被告大社區公所辯 稱系爭排水箱涵係沿既有渠道現況位置施作等語，自非無據 。又被告大社區公所供稱施作排水箱涵時，附近並無所有權 人出面提出異議乙節，此由系爭排水箱涵占用私人土地之一 部施工卻未受阻擾而順利完工，亦可得證。則被告大社區公 所於74年間填蓋原溝渠搭建系爭排水箱涵，此仍在原有之排 水溝渠範圍內，系爭850-1 、856 號土地之一部既為舊排水 溝渠所占用，供公眾排水之用已有數十年之久，當初之所有 權人亦未見有何阻止之情事，堪認系爭850-1 、856 號土地 已有公用地役關係存在至明。
⒊原告固稱其原不知系爭排水箱涵之存在，無從阻止，並不符 合成立公用地役關係之要件云云。惟原告係於87年間因買賣 取得系爭850-1 、856 號土地，此有土地登記謄本在卷可參 （本院第7 、8 頁），而如前述，大社排水溝渠在原告取得 土地前早已存在數十年之久（系爭排水箱涵亦已存在10餘年 以上），系爭850-1 、856 號土地早已有公用地役關係存在 ，此並不因事後取得所有權之原告有無為反對意見而有差異 。況系爭排水箱涵雖於其上加蓋，但仍有路面溝蓋（本院卷 第9 、108 頁），原告應可查知下方有溝渠存在，是其主張 原不知系爭排水箱涵之存在云云，亦非可採。
㈡原告請求被告移除系爭排水箱涵，返還土地有無理由？ 系爭850-1 、856 號土地有公用地役關係存在，業如前述， 則原告所有權之行使，即應受限制，不得違反供公眾使用之 目的而排除他人之使用，是原告本於所有權請求被告拆除系 爭排水箱涵，返還土地，非有理由，應予駁回。五、綜上所述，系爭850-1 、856 號土地有公用地役關係存在， 原告請求被告拆除系爭排水箱涵，返還土地，為無理由，應 予駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附， 應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第五庭法 官 郭宜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 何秀玲