臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1438號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 董晉賢
指定辯護人 陳慧敏律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（98年度偵字
第38018 號），本院判決如下：
主 文
董晉賢無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告董晉賢自不詳時間起，受僱於東鑫諮詢 公司（下稱東鑫公司）擔任顧問，明知東鑫公司之登記營業 項目為㈠管理顧問業、㈡投資顧問業、㈢一般廣告服務業、 ㈣仲介服務業（不動產仲介經紀業，就業服務業除外）、㈤ 資料處理服務業（不做娛樂消費場所）等，並無以收受存款 為登記營業項目，亦明知除法律另有規定外，非依銀行法組 織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資 或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項 或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬，且明知東鑫公司所發行如附表編號1 所示 之尊榮卡商品，約定凡購買尊榮卡者，即可成為會員，享有 如附表編號1 所載之權利，東鑫公司將按期發放特約商折價 券及禮券，並就購買第2 張以上之尊榮卡會員免收新臺幣（ 下同）15,000元手續費，而得以上開折價券、禮券按附表編 號1 所載方式兌換與本金顯不相當之報酬予購買人（發放方 式及購買者得享有之權益均如附表編號1 所示），保證期滿 還本，俾使上開購買尊榮卡之人取得存款人或相當於存款人 之地位。竟與歐純名等人共同基於違反銀行法及意圖為自己 不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，分別 招攬黃碧芳購買2張尊榮卡（每張88,000元、手續費15,000 元）；招攬楊雅文購買1張尊榮卡，東鑫公司因此分別得款 191,000元、103,000元（就被告董晉賢所涉犯行部分，本件 追加起訴書附表二僅列載其招攬編號69之黃碧芳及編號70之 楊雅文2人）。因認被告董晉賢上開招攬行為，係犯銀行法 第125條第1項前段之違反同法第29條第1項罪嫌，及刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案本院用以認定 被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，雖為傳聞證據，然檢察官、辯護人及被告於本院審判時 ，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無 意見，未聲明異議（詳本院訴字卷四第49頁背面倒數第5 行 以下，本院訴字卷五第37頁第5 行以下），本院審酌上開證 據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當 ，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定， 均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第 86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟 法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第 128號判例可參。
四、公訴意旨認被告董晉賢涉有上開部分犯行，無非係以告訴人 黃碧芳、楊雅文於警詢時之指訴，為其主要論據。惟訊據被 告堅詞否認有何違反銀行法或詐欺犯行，辯稱：並非東鑫公 司之員工，不曾領過東鑫公司之薪水，亦未曾招攬或向黃碧 芳、楊雅文推銷購買東鑫公司之會員卡商品等語。經查：
（一）告訴人黃碧芳於警詢時陳稱：96年12月間前往東鑫公司應 徵行政助理乙職，經黃鈺蘭面試後錄取，便前去報到上班 ，並由歐純名、林佳鋒、邱柏侖、董晉賢、鄭宗安、潘冠 德、黃鈺蘭、廖弘照等人負責上課，之後黃鈺蘭便以投資 理財為由，推銷其購買東鑫公司之會員卡，伊因而購買2 張尊榮卡，加上手續費15,000元，共花費191,000 元；被 告董晉賢之職稱為顧問，負責公關事務等語（詳警一卷第 1230頁第5 行以下）。嗣於本院審判時結證稱：伊係看報 紙去應徵，由黃鈺蘭面試後在東鑫公司工作，之後受黃鈺 蘭、余景華、吳宜驊等人之影響而購買尊榮卡；在東鑫公 司曾看過被告，同事說他是負責外面的公關，伊曾上過被 告的課，但他只有教如何與商店簽約、拿禮券消費之事， 並未提及公司招攬業務之事，其並非因為上過被告的課， 而決定購買尊榮卡；被告在東鑫公司沒有固定之座位，其 他員工及主管則均有固定座位等語（詳本院訴字卷五第24 頁第4 行以下）。顯見證人黃碧芳係由黃鈺蘭面試後，方 在東鑫公司任職，嗣於任職期間，由黃鈺蘭等向其推銷而 購買尊榮卡，並非因被告之招攬或推銷而購買之情，應堪 認定。
（二）告訴人楊雅文於警詢時陳稱：97年1 月間前往東鑫公司應 徵行政助理乙職，經邱柏侖面試後錄取，便前去報到上班 ，並由歐純名、林佳鋒、邱柏侖、董晉賢、鄭宗安、潘冠 德、黃鈺蘭、廖弘照等人負責上課，之後黃鈺蘭便以投資 理財為由，推銷其購買東鑫公司之會員卡，伊因而購買1 張尊榮卡，加上手續費15,000元，共損失約100,000 元； 被告之職稱為顧問，負責公關事務等語（詳警一卷第1242 頁第6 行以下）。嗣於本院審判時結證稱：係黃鈺蘭向其 推銷尊榮卡，當時係黃鈺蘭幫伊辦信用卡去購買；曾上過 被告的課，他是以聊天比較輕鬆之方式上課，內容主要是 講公司MINI報的銷路及如何去推銷MINI報，並非因上過被 告的課，而影響其決定購買尊榮卡；經常在東鑫公司看到 被告出入，但他在公司並沒有固定的座位等語（詳本院訴 字卷五第27頁背面第1 行以下）。得見證人楊雅文係由邱 柏侖面試，再由黃鈺蘭向其推銷而購買尊榮卡，是關於其 購買尊榮卡乙事亦顯與被告無涉。
（三）再則，證人即同案被告歐純名於本院審判時結證稱：其延 聘被告董晉賢至東鑫公司擔任顧問乙職，從事應酬、公關 之工作，並非正式之職位，被告在公司亦無專屬座位或加 入勞健保，只有在其幫忙介紹客戶認識時，給付他一點費 用，且東鑫公司之正式員工都會在玉山銀行開戶，以便匯
付薪資或獎金，但被告並未在玉山銀行開戶，東鑫公司並 無支薪或給付獎金給他，其亦未推銷東鑫公司之會員卡或 招攬客戶等語（詳本院訴字卷五第33頁背面第13行以下） 。又證人邱柏侖於本院審判時亦結證稱：在東鑫公司擔任 協理，負責東鑫公司之業務部門，被告並非業務部的人， 不曾推銷東鑫公司之會員卡或招攬客戶等語（同上卷第35 頁背面第15行以下）。核與玉山銀行北高雄分行100 年12 月23日函及玉山銀行個人金融事業處101 年1 月19日函覆 內容相合（詳本院訴字卷四第47、163 頁）。足徵被告辯 稱其不曾領過東鑫公司之薪水，亦未曾招攬或向黃碧芳、 楊雅文推銷購買東鑫公司之會員卡商品等語，當屬可信。 質言之，告訴人黃碧芳、楊雅文既非經由被告之招攬、推 銷而購買東鑫公司之尊榮卡，是關於其等購買東鑫公司尊 榮卡之行為，自不得究責於被告。公訴意旨援引告訴人黃 碧芳、楊雅文於警詢時之指訴，即為不利於被告之認定， 尚嫌速斷。
（四）據上，得見本件公訴人所舉之證據，並不足以證明被告董 晉賢確有招攬客戶或推銷東鑫公司會員卡而分得業績獎金 之情，是難逕以違反銀行法或詐欺罪責相繩。此外，復查 無其他積極證據，足證被告有前開公訴人所指犯行，而不 能證明其犯罪，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 郭任昇
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 呂美玲
附表：
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│編│商品名稱│單位售價（│ 權 益 │
│號│ │新台幣） │ │
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│1 │尊榮卡 │88,000元（│合約期限3 年，會員可享有每月領取特約商折價券2,500 │
│ │ │第1 張另收│元（共領取36個月），且第1 個月領取特約商禮券5,000 │
│ │ │15,000元手│元、第15個月領取特約商禮券1 萬2,000 元、第30個月領│
│ │ │續費；第2 │取特約商禮券3 萬元。會員可持折價券或禮券至東鑫公司│
│ │ │張以上〈含│指定之特約商消費，若不願消費，東鑫公司則以折價券8 │
│ │ │第2 張〉免│折、禮券9 折之方式計價，將折價券及禮券回收，再發放│
│ │ │收手續費）│現金予會員。是購買尊榮卡之會員，因免收手續費，每張│
│ │ │ │尊榮卡均能獲取與本金顯不相當年利率約10％之報酬【計│
│ │ │ │算式如下：〔（2,500 ×36 ×0.8 ）+ （5,000+12,000+│
│ │ │ │30,000 ）×0.9-88,000〕÷88,000÷3 ＝9.96% ）】 │
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