臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張逸柔
義務辯護人 陳意青律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第34153號、100年度偵字第2988號），本院判決如下：
主 文
張逸柔犯如附表一、二主文欄所示之各罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收；又犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹支沒收。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣玖仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之空夾鏈袋貳包、塑膠吸管壹支、門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）壹支、門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）壹支、電子秤壹臺，均沒收之。
扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋，驗後淨重合計零點陸捌公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、張逸柔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥 管理，屬於藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣或轉讓，竟基 於轉讓甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1 至5 所示 之時間、地點，以附表一編號1 至5 所示之方式，分別轉讓 禁藥甲基安非他命予利炳煌。再基於意圖營利而販賣甲基安 非他命之犯意，分別於附表二編號1 至10所示之時間、地點 ，以附表二編號1 至10所示之方式，分別販賣第二級毒品甲 基安非他命予附表二編號1 至10所示之人。
二、99年9月12日22時35分33秒許，陳浚生以其持用之000000000 0 號行動電話聯繫張逸柔所持用之0000000000號行動電話， 委託張逸柔代為向姓名、年籍均不詳，綽號「鴨血」之成年 男子，購買價值新臺幣（下同）5,500 元之甲基安非他命（ 通話內容如附表五）以供施用，張逸柔答應後，另基於幫助 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先代陳浚生向「鴨血 」購得價值5,500 元之甲基安非他命1 錢後，再依約前往高 雄市○鎮區○○街39號陳浚生住處，將該甲基安非他命交付 予陳浚生施用，並向陳浚生收取3,000 元，餘2,500 元則於 翌日收取。嗣於99年10月28日晚間19時20分許，在高雄巿前 鎮區○○○街88巷10號，為警持搜索票查獲，當場扣得甲基 安非他命6 包（驗後淨重分別為0.148 公克、0.101 公克、
0.151 公克、0.193 公克、0.03公克、0.057 公克；合計0. 68公克）、張逸柔所有供預備販賣、轉讓甲基安非他命所用 之空夾鏈袋2 包及其所有供販賣、轉讓甲基安非他命所用之 電子秤1 個（僅指販賣或轉讓予利炳煌、黃正傑部分）、塑 膠吸管1 支、0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）（僅 指附表一編號1 部分）。翌日中午12時5 分許，另於其高雄 市○鎮區○○里○○街4 巷8 之4 號住處，為警持搜索票扣 得張逸柔所有供販賣、轉讓及幫助施用甲基安非他命所用之 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，而循線查悉 上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之審查：
（一）證人方志成、吳興盛、陳浚生之警詢筆錄部分：按被告以 外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定， 係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑 事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」） ，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因 該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之 規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時， 當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特 別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨 環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非 任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及 禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆 錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量， 以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確 切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述， 如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，
已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所 必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供 述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其 警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號 判決參照）。被告張逸柔及辯護人於本院準備程序及審理 時主張：證人方志成、吳興盛、陳浚生於警詢之陳述不具 證據能力（本院審訴卷第32頁第13行至第14行，本院訴字 卷第69頁背面第1 行至第4 行、第70頁背面倒數第4 行以 下、第71頁第21行至第23行）等語；且證人方志成、吳興 盛、陳浚生於警詢中之部分陳述（關於與被告張逸柔交易 甲基安非他命部分），亦核與其於審判中之陳述不符。觀 諸證人方志成、吳興盛、陳浚生於警詢筆錄之記載，本院 審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃 經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害被告陳 正義陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於「真意」之信用 性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有特別可信之情況 ，且證人方志成、吳興盛之警詢筆錄內容，為證明本案相 關待證事實所必要，依前揭規定，證人方志成、吳興盛、 陳浚生依法定程序所製作之警詢筆錄，自應具有證據能力 。
（二）證人方志成、吳興盛、陳浚生之偵訊筆錄部分：按被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。被告張逸柔及辯護人於本 院準備程序時主張：證人方志成、吳興盛、陳浚生於偵訊 之證述不具證據能力（本院審訴卷第32頁第13行至第14行 ）等語。證人方志成、吳興盛、陳浚生為被告張逸柔以外 之人，其於偵查中之陳述部分，既經均具結；且均經被告 張逸柔聲請到庭接受詰問，已賦予被告張逸柔反對詰問之
機會，是依前開說明，並參以證人方志成、吳興盛、陳浚 生於偵查中之陳述，並無證據證明顯有不可信之情形，應 有證據能力。
（三）本件於99年10月28日之搜索程序是否合法？ 1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外【即違背於法 定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第15 8 條之2 第1 項本文）、違背告知義務（同法第158條之2第 2 項）、不正訊問（同法第156 條第1 項）、應具結而未具 結之證言或鑑定意見（同法第158 條之3 ）】，其他違背法 定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在 發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號 ，仍應審酌(1) 違背法定程序之情節、(2) 違背法定程序時 之主觀意圖、(3) 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 、(4)犯罪所生之危險或實害、(5)禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果、(6) 偵審人員如依法定程序有無發 現該證據之必然性及(7) 證據取得之違法對於被告訴訟上防 禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準 （詳刑事訴訟法第158 條之4 立法理由）。
2.搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被告 或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處所， 施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索係干 預被搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基於「法律 保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律之明文規定 ，且應謹守法律設定之要件限制。又搜索係以「令狀搜索」 為原則，搜索時應用搜索票（詳刑事訴訟法第128 條第1 項 ）；搜索票應記載應加搜索之處所（同法第128 條第2 項第 3 款）。但因本質上，搜索係帶有急迫性、突襲性之處分， 難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，是我國乃承認 『無令狀搜索（無票搜索）』之情形，就類型而言，包括附 帶搜索（刑事訴訟法第130 條，係緊隨於拘捕、羈押之無令 狀搜索，目的係防止被告身懷武器或其他危險物品，危及執 法人員、被告本人或第三人之身安全）、逕行搜索（刑事訴 訟法第131 條第1 項，目的在發現被告，除拘捕後之附帶搜 索外，不得再為其他搜索）、緊急搜索（刑事訴訟法第131 條第2 項，目的在迅速取得證據以資保全，主體為檢察官， 但司法警察受檢察官指揮後，亦可實施）及同意搜索（刑事 訴訟法第131 條之1 ）。
3.搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；又有 人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣 押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之 情形者，不在此限，刑事訴訟法第131 條之1 、第146 條第 1 項分別定有明文。是受搜索人同意搜索時，為免受搜索人 是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、 扣押筆錄，以明責任（此部分參照刑事訴訟法第131條之1立 法理由）。
4.查本件高雄市政府警察局刑事警察大隊警員於99年10月28日 ，分別至高雄巿前鎮區○○○街88巷10號及被告位於高雄市 前鎮區○○里○○街4 巷8 之4 號住處實施搜索之前，雖曾 向本院聲請搜索票，然警員係分別自99年10月28日晚間19時 20 分 許及同日晚間22時0 分許，開始執行搜索，至同日晚 間20 時20 分許及22時20分許執行完畢，有本院搜索票及高 雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄附卷可參（見 警A 卷第37頁至第46頁），足見本件上開搜索部分是於夜間 開始實施搜索甚明。警方持搜索票進入上址實施搜索時，共 扣得甲基安非他命7包（驗後淨重分別為0.148 公克、0.101 公克、0.151 公克、0.193 公克、0.03公克、0.057 公克、 0.018 公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）、 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）、空夾鏈袋2 包、 自製吸食器3 組、玻璃吸食器2 支、塑膠吸管1 支、電子秤 2 臺、帳冊3 本之事實，固有扣押物品目錄表及照片附卷可 參（見警A 卷第43頁至第44頁、第47頁、第53頁至第54頁） 。惟本件係警員當場出示搜索票執行搜索，且無刑事訴訟法 第131 條之1 第1 項同意執行搜索之情形，此觀前開高雄市 政府刑事警察大隊搜索、扣押筆錄之「執行之依據」欄位， 僅勾選「出示搜索票實施之」之項目，以及該筆錄未記載被 告同意搜索之意旨或有被告出具「自願受搜索同意書」附卷 即明。可見警員於夜間搜索前，並未事先得被告承諾，即入 內進行搜索，被告因見警員持搜索票，誤認警員即屬有權搜 索，而未有異議甚明。再者，警方搜索時，無證據足認被告 已心生警覺，而有湮滅罪證或為其他不利偵辦行為之虞，尚 難認有急迫之情形，而得於夜間搜索。是以，本件應係未經 受搜索人同意，即貿然實施夜間搜索，尚難認已符合同意搜 索或已得被告承諾或有急迫情形，而得於夜間搜索，該搜索 程序應已違法。
5.綜上，因警方搜索程序並非合法，是該搜索所得之上開物品 ，便屬違反法定程序所取得證據，惟是否無證據能力，依刑
事訴訟法第158 條之4 規定，並參以該條立法理由，應依前 述7 個標準判斷。爰審酌本件執法人員雖違反法定程序取證 ，並侵害被告基本人權，惟因本件既經相關證人於警詢時指 證被告販賣甲基安非他命，且經警合法監聽，研判被告涉嫌 販賣毒品，顯非全然無據，且其等已依法定程序聲請搜索票 ，倘警員於搜索前，事先取得被告同意，或於搜索有效期間 （本件搜索票之有效期間至99年10月31日18時止）內執行搜 索，亦可輕易查扣本件毒品等物，是執法人員執行搜索雖有 瑕疵，但其違背法定程序應非恣意為之，該違背法定程序之 情節甚輕微，被告權益受侵害之情形亦非嚴重或不可回復， 是若禁止使用此部分違法取得之證據，對於預防將來違法取 得證據之效果仍屬有限；末參以毒品若流入市面，以每人施 用之最大量而言，將使多數人受害，影響所及，不僅戕害國 民健康，且毒品足使多數人上癮，增加未來毒品供應量，而 危及社會治安及政府多年宣導反毒之用心，是權衡利害輕重 ，基於公眾公益之考量，本院認該查扣之上開物品，均應有 證據能力。
（四）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。本件所援引之其他各項證據（詳後述 ），其中屬於傳聞證據部分，除上開爭執部分外，因被告 張逸柔及辯護人均同意有證據能力，或表示無意見，未於 言詞辯論終結前聲明異議；檢察官則表示無意見，未於言 詞辯論終結前聲明異議【見本院審訴卷第32頁第15行，本 院訴字卷第69頁至第73頁。（被告及辯護人原於本院第1 次準備程序時，認證人利炳煌、黃正傑於警詢、偵訊中之 陳述無證據能力，嗣於本院審理時，則改表示均同意有證 據能力）】，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法 取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰 認均有證據能力。
二、如附表一所示之轉讓禁藥；如附表二編號1 至7 、10所示之 販賣第二級毒品等犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承 認（本院訴字卷第66頁第15行）；核與證人利炳煌、黃正傑 於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（警A 卷第86頁至第90 頁、第98頁至第101 頁，警B 卷第31頁至第39頁，偵一卷第
18頁至第20頁，偵二卷第129 頁至第133 頁、第141 頁至第 144 頁）。此外，並有高雄市政府警察刑警大隊扣押物品目 錄表、扣押物品清單、扣押物品收據、台灣高雄地方法院檢 察署扣押物品清單、照片、通訊監察書、通聯監聽譯文、高 雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告等資料在卷可稽（警 A 卷第41 頁 至第54頁、第91頁至第93頁、第102 頁至第 103 頁、警B 卷第44頁至第59頁、第64頁至第65頁、第68頁 、第79頁，偵一卷第49頁至第51頁、第56頁至第61頁、偵二 卷第41頁、第13 4頁、第145 頁至第146 頁，審訴卷第56頁 至第68頁）。因此部分之犯行，被告之自白均核與真實相符 ，均堪認定，各應依法論科。
三、如附表二編號8 、9 及犯罪事實二所示之事實，被告則否認 有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：確曾交付 甲基安非他命予方志成、吳興盛、陳浚生，惟僅係無償轉讓 予方志成，吳興盛部分則係抵債，且係幫陳浚生向「鴨血」 購買甲基安非他命，並無從中得利等語。經查：（一）證人方志成於99年10月15日前，曾以0000000000號行動電 話聯繫被告，向被告購買價值1,000 元之甲基安非他命， 但積欠貨款，之後分期付款，於99年10月15日與被告相約 於高雄市○○路的燦坤3C賣場，返還積欠的貨款等情，業 據證人方志成於警詢或偵訊中證述明確（偵一卷第31頁背 面第8 行至第32頁第6 行、第36頁第5 行至第37頁第10行 ）。然其卻於本院審理中先改稱：99年10月15日15時許之 6 通監聽譯文，係借錢加油吃飯之意，當天向被告借500 元吃飯等語；又改稱：99年10月15日，係向被告借錢或還 錢，已記不起來等語；後改稱99年10月15日曾返還向被告 借錢之欠款，99年10月15日之前曾向被告要甲基安非他命 來施用，並非購買而來。於警詢及偵訊時未遭不正方法逼 迫陳述。知道要甲基安非他命與買甲基安非他命之區別等 語（本院訴字卷第48頁第16行至第24行、第48頁背面倒數 第6 行至第49頁第10行、第49頁第8 行至第15行、第24行 、第49頁背面倒數第8 行至第50頁背面第5 行）。本院審 酌：證人方志成於本院關於99年10月15日係向被告借錢或 還錢之證述，前後反覆，是否係返還之前向被告之借款， 已非無疑。又參諸附表三所示99年10月15日證人方志成與 被告間之通訊監聽譯文【警A 卷第126 頁，證人方志成坦 承該譯文內容為其與被告間之對話（本院訴字卷第48頁第 20行）】：「被告：我真的撐不夠」、「證人方志成：你 要我幫忙也要我撐得過」、「被告：那你就少吃一點」、 「證人方志成：我下班回來再還給你，你那個要夠哦，我
再五分鐘到」「被告：你慢慢選」。該內容中，被告提及 自己撐不夠，在經濟困窘下，當日被告是否有錢借予證人 方志成日常花用，已屬有疑。而當日證人方志成若係單純 返還之前向被告借錢吃飯之款項，被告為何還稱「那你就 少吃一點」、「你慢慢選」，證人方志成尚稱「你那個要 夠」，除金錢之外，似有其他物品之往來，與單純借錢日 常花用而還錢之情形確屬有異。再者，證人方志成於本院 審理時既明確陳述能分辨「要甲基安非他命」與「買甲基 安非他命」之區別，且極力否認99年10月15日前，係向被 告要甲基安非他命以施用，而非向被告購買而來，在「要 」與「買」二種概念及行為情狀明確不同之情形下，證人 方志成當不至於混淆二者之不同。況在警詢及偵查中既未 遭不正方法之逼問，當不至於有非出於任意性之陳述。是 其於警詢及偵訊中之陳述較為可信，其於本院審理中逕自 改稱係向被告要甲基安非他命，實無足採。
（二）證人吳興盛於警詢中陳述：99年10月14日晚間18時許，曾 向被告購買300 元之甲基安非他命，被告將甲基安非他命 拿來伊住處等語（警A 卷第119-1 頁倒數第4 行以下）。 惟其於偵訊及本院審理中卻證稱：被告先到其住處，向伊 借500 元，之後伊打電話給被告表示，只剩300 元可借， 通話後30分鐘至1 小時間，伊與被告在岡山西街與中街路 口見面，伊拿300 元給被告，被告拿甲基安非他命予伊。 被告之後未還300 元，伊認為被告未積欠300 元等語（偵 一卷第69頁倒數第3 行至第70頁第5 行，本院訴字卷第32 頁第10行至第24行、第33頁第16行至第22行）。就證人吳 興盛之偵訊及本院審理中之證述觀之，衡諸常情及一般經 驗法則，被告若曾親自前往證人吳興盛住處欲借款500 元 ，若證人吳興盛僅剩300 元可供借貸，且願借予被告，在 款項非鉅之情形下，證人吳興盛應係當面告知被告其僅剩 300 元可借，亦會當面即交給被告，而非如其上開證稱， 之後再打電話給被告告知僅剩300 元可借，再相約外出借 予款項，故此部分之證述顯不合常情。是證人吳興盛給予 被告300元 部分，是否係出於借貸，已非無疑。再觀諸附 表四所示99年10月14日18時22時許，證人吳興盛與被告間 之通訊監察譯文【警A 卷第121 頁，證人吳興盛坦承該譯 文內容為其與被告間之對話（本院訴字卷第32 頁倒數第3 行）】，證人吳興盛僅提及「你拿三百過來給我」等語， 而未表示：沒有500 元可借、僅能借300 元等語。且證人 吳興盛亦自承：與被告相約於岡山西街與中街路口見面時 ，伊拿30 0元給被告，被告交付甲基安非他命給伊等語，
實與一般毒品交易之情狀相同，是上開300 元應非借款， 而係證人吳興盛向被告購買甲基安非他命之對價，證人吳 興盛於警詢之陳述較可採信。
（三）證人陳浚生雖於偵訊中證稱：於99年9 月12日晚間22時許 ，曾向被告購買價值5,500 元之甲基安非他命，先給付3, 000 元，翌日在給付2,500 元等語（偵二卷第225 頁倒數 第3行 以下）。然其於本院審理中卻改稱：99年9 月12日 晚間22時許，係透過被告向「鴨血」購買價值5,500 元之 甲基安非他命1 錢（亦即請被告向「鴨血」調貨），被告 沒有賺取利潤，當天先交付3,000 元，「鴨血」說餘款可 以積欠，後來才又交付2,500 元給被告等語（本院訴字卷 第67 頁 第2 行至背面第3 行、第68頁第19行至第27行） 。是該時證人陳浚生究係跟被告購買毒品，抑或係請被告 向「鴨血」調貨，實有疑義。觀諸附表五所示證人陳浚生 與被告於99年9 月12日晚間22時35分許之通訊監察譯文【 本院審訴卷第46頁，證人陳浚生坦承該譯文內容為其與被 告間之對話（本院訴字卷第67頁第9 行）】，其中被告提 及「他一個算我55」等語；再參照證人陳浚生之後提及「 我要一個，先給你3,000 元，明天再給你2,500 元」、「 鴨血的嗎？」、「鴨血那天拿來的那個嗎？」等語，證人 陳浚生曾再確認毒品之貨源是否來自鴨血，在被告未提及 其他毒品來源之人之情形下，證人陳浚生即回答「那個就 可以了」，可認被告提及之「他」應係指「鴨血」無誤。 因所謂「55 」 應係指5,50 0元，「一個」應係指1 錢， 而「鴨血」賣予被告1 錢甲基安非他命5,500 元，被告再 將1 錢甲基安非他命給予證人陳浚生，並僅收取一共 5,500 元，就上開證述及監聽譯文觀之，被告並無從中賺 取任何差價而牟利，是被告是否販賣該包甲基安非他命予 證人陳浚生而賺取利潤，已非無疑。被告雖於警詢中坦承 ，曾幫他人購買甲基安非他命，且從中賺取少許甲基安非 他命以供自己施用，並無賺他人之錢（警A 卷第33頁第8 行以下）。就該行為態樣而言，被告若無從中賺取毒品之 價差，僅從給予他人毒品中拿取少許毒品供自己施用，其 交付與他人之毒品已非原來之重量，而有所短少，被告所 拿取之少量毒品實與從中賺取毒品價差無異，既從中賺取 利潤，自該當販賣毒品之犯行。然從被告坦承從中拿取少 許甲基安非他命以供自己施用之交易對象電話號碼中，並 無證人陳浚生所持用之0000000000號行動電話（警A 卷第 33頁第10行至第16行）；且卷內亦無證據可證明被告曾從 給予證人陳浚生之上開甲基安非他命中拿取部分以供自己
施用，是無以認定被告曾販賣上開甲基安非他命予證人陳 浚生而牟利之情形下，應為有利於被告之認定，僅可認被 告係代證人陳浚生向「鴨血」購買甲基安非他命，而僅成 立幫助施用第二級毒品罪。檢察官認此部分應成立販賣第 二級毒品罪，容有錯誤。
（四）按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公 定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一 概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓 毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。而被告於警詢中坦承，曾幫他人購買甲基安非 他命，且從中賺取少許甲基安非他命以供自己施用，其已 從中賺取利潤，已說明如上，可認定被告已從上開販賣毒 品行為中牟利。
（五）此部分事證已臻明確，被告之犯行，均堪認定，皆應依法 論科。
四、論罪科行
（一）按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款 所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管 機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又參諸藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬 元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第 二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1 項乃於93 年4 月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危 害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有 轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定 之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1 項 法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1 項為後法且
為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論 處（最高法院96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院 暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照） 。次按毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪及藥事法第 八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指 基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至 於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（ 即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立 。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒 品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者 直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者 將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非 所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度台上字 第7328號判決參照）。而無償受他人委託，代為購買安非 他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助 施用。因行為人於購入安非他命之始，即係為委託人而持 有，並非購入後始另行起意，交付而移轉安非他命之所有 權予委託人。此與轉讓安非他命，係指原未受他人委託而 基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之安非他命， 以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法 院99年度台上字第5604號判決參照）。
（二）如附表一所示轉讓甲基安非他命之犯行，既無積極證據可 資證明轉讓數量已達93年1月7日行政院院台法字第093008 0551號所定加重其刑之標準（轉讓第二級毒品淨重達10公 克以上），是此部分之犯行，核被告所為，均係犯藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命前之持 有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之 法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決要旨 參照）。至如附表二所示販賣毒品甲基安非他命之犯行部 分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。另被告僅係代證人陳浚生 向「鴨血」購買甲基安非他命，並無從中獲利，且僅係代 證人陳浚生占有該毒品，而未取得所有權，是此部分核被 告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例 第10 條 第2 項之幫助施用第二級毒品罪。其持有第二級 毒品之低度行為，應為其後幫助施用之高度行為所吸收， 不另論罪。惟因檢察官所指被告該部分販賣第二級毒品罪
與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同（最高法院 91年度台上字第46 70 號判決意旨參照），本院自得變更 起訴法條加以審理。又被告幫助施用第二級毒品犯行，為 幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕。又 被告所為幫助施用第二級毒品罪之犯行與上開各次販賣及 轉讓甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互異，應分論 併罰。
（三）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚 未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關 陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。就販賣第二級毒品 甲基安非他命予證人利炳煌之犯行部分，被告於本院審理 中坦承犯行，至於偵查中，被告雖否認賺取證人利炳煌金 錢，但承認有從中取一點甲基安非他命自己施用（偵一卷 第16頁第19行至第22行），該行為屬賺取利潤之行為，嗣 後再將毒品以買入之同價格交予他人，自該當販賣毒品之 犯行，已說明如上，亦屬於偵查中自白，符合毒品危害防 制條例第17條第2 項自白減刑規定之要件，應依該條項規 定減輕其刑；至販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃正 傑之犯行部分，被告於本院審理中亦坦承犯行，至於偵查 中，檢察官曾訊問被告：證人利炳煌、方志成、吳興盛、 黃正傑等人指證99年9 、10月間曾向被告購買甲基安非他 命，有何意見等語（偵二卷第236 頁倒數第7 行至倒數第 5 行），當時被告先陳稱：不認識黃正傑等語，惟又稱： 他們不是跟我購買，伊只是幫他們打電話，從中賺一點吃 的等語（偵二卷第236 頁倒數第4 行以下），已該當於販 賣毒品之犯行，已說明如上，應認已自白犯行，應有毒品 危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，亦應依 該條項規定減輕其刑。至於轉讓第二級毒品予證人利炳煌 部分，被告雖亦有自白之情事，但因該部分係適用藥事法 第83 條 第1 項處斷，自不得再割裂適用毒品危害防制條 例第17 條 第2 項之減刑規定（最高法院99年度台上字第 4426號判決要旨參照），附此敘明。爰審酌被告正值年輕
卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧毒品 流通對於社會所造成之貽害，恣意出售、轉讓毒品甲基安 非他命予他人，另幫助他人施用毒品，惡性非輕，惟念及 其於犯後坦承部分犯行，頗具悔意，再考量出售、轉讓毒 品數量，及其犯罪動機、目的、情節等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。（四）沒收部分：
1.如附表二所示販毒所得之金錢，係其販賣毒品所得之財物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各於該 罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則均應以被 告之財產抵償之。
2.扣案之空夾鏈袋2 包係被告本件販賣毒品及轉讓禁藥預備 所用之物，且為被告所有；門號0000000000號之行動電話 （含SIM 卡）1 支，係被告所為本件販賣毒品、轉讓禁藥 及幫助施用毒品犯行時所用之物，亦為被告所有，業經被 告自承在卷（詳本院訴字卷第75頁第11行至第12 行，警A 卷第30頁背面第4 行、第13行至第14行、第32頁倒數第6 行以下、第32頁背面第13行至第15行），是空夾鏈袋2 包 ，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該販賣第二級 毒品罪及轉讓禁藥罪項下宣告沒收；而門號0000000 000