臺灣高雄地方法院刑事裁定 101年度聲字第542號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 張家堯
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（101年度執聲字第285號），本院裁定如下：
主 文
張家堯犯如附表所示之伍罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人張家堯因犯如附表（應予補充更正如 後）所示之罪，先後判決確定如附表，爰依刑事訴訟法第47 7 條第1 項及刑法第53條、第51條第5 款規定，聲請定其應 執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按依刑法第51條定應執行刑時，裁判 確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為 新舊法比較），最高法院民國95年5 月23日第8 次刑事庭會 議決議可資參照。查本件受刑人張家堯所犯如附表編號1 之 罪之行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已於94年2 月2 日 修正，並自95年7 月1 日起施行，其中刑法第51條第5 款規 定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正為「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經新舊法比較結果， 以舊法有利於行為人，是依刑法第2 條第1 項前段之規定， 本件應適用94年2 月2 日修正前刑法第51條第5 款規定定其 應執行之刑，核先敘明。
三、再按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應 依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明 文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執 行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑， 雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑 時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎 ，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告 之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參 照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘 束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規 定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部 界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩
序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時， 二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其 應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項， 然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法 院91年度台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可資參 照。
四、經查，本件受刑人所犯如附表所示之罪，業經法院先後判處 如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1 份在卷 可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正 當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1 至編號 2 所示之罪，固經臺灣高等法院高雄分院以100 年度聲字第 1381號定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，另渠所犯如附表 編號3至編號5所示之罪，亦經本院以100 年度簡字第4339號 定應執行刑為有期徒刑10月確定，惟參照前揭最高法院59年 度台抗字第367 號裁定意旨，受刑人既有上開附表所示之罪 應定其應執行刑，則前揭各別所定之應執行刑即當然失效， 本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行 刑，不得逾越94年2月2日修正前刑法第51條第5 款所定法律 之外部界限，即不得重於附表所示5罪之總和（即有期徒刑2 年11月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑2年7月）。 準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示 。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第53條 ，94年2月2日修正公布前刑法第51條第5款，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
刑事第三庭 法 官 陳薏伩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 吳國榮
附表
┌─┬───┬─────┬────┬──────────┬──────────┬─────┐
│編│罪 名│宣告刑 │犯罪日期│ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 │
│號│ │ │ ├─────┬────┼─────┬────┤ │
│ │ │ │ │法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│ │
├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤
│ │意圖營│有期徒刑叁│93.11.22│臺灣高等法│100.7.7 │臺灣高等法│100.08. │編號1至2曾│
│1 │利使大│年，減為有│至94.08 │院高雄分院│ │院高雄分院│23 │定應執行有│
│ │陸地區│期徒刑壹年│某日 │99年度上訴│ │99年度上訴│ │期徒刑1 年│
│ │人民非│陸月 │ │字第1685號│ │字第1685號│ │9 月。 │
│ │法進入│ │ │ │ │ │ │ │
│ │臺灣罪│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤編號3至5曾│
│ │圖利容│有期徒刑伍│97.02.04│本院97年度│97.05.26│本院97年度│97.07.23│定應執行有│
│2 │留性交│月 │至97.02.│審簡字第 │ │審簡字第 │ │期徒刑10月│
│ │罪 │ │26 │1270號 │ │1270號 │ │。 │
├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤ │
│ │詐欺取│有期徒刑肆│96.03.05│本院100 年│100.9.5 │本院100 年│100.10.6│ │
│3 │財罪 │月 │ │度簡字第 │ │度簡字第 │ │ │
│ │ │ │ │4339號 │ │4339號 │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤ │
│ │詐欺取│有期徒刑肆│96.11.23│本院100 年│100.9.5 │本院100 年│100.10.6│ │
│4 │財罪 │月 │ │度簡字第 │ │度簡字第 │ │ │
│ │ │ │ │4339號 │ │4339號 │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤ │
│ │詐欺取│有期徒刑肆│96.12.11│本院100 年│100.9.5 │本院100 年│100.10.6│ │
│5 │財罪 │月 │ │度簡字第 │ │度簡字第 │ │ │
│ │ │ │ │4339號 │ │4339號 │ │ │
└─┴───┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘