臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第65號
上 訴 人
即 被 告 陳偉智
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭100 年度簡
字第6430號民國100 年12月27日第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第31506
號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳偉智緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育壹場次。 事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決之認事用法，均無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373 條之規定， 引用第一審判決書（含檢察官聲請簡易判決處刑書）所記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告陳偉智上訴意旨略以：「上訴人即被告陳偉智（下稱被 告）係因告訴人趙連慶挑釁在先，基於正當防衛始予反擊。 而告訴人之診斷證明書係於案發後9 日開立，又非甲種診斷 證明書，告訴人之傷勢亦不如被告之傷勢嚴重。縱認被告犯 傷害罪，亦應判處較輕之刑」等語。惟查：
㈠按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，得為證據。」此因該等文書為從事業 務之人於通常業務過程，不間斷、有規律而準確之記載，且 大部分紀錄係完成於業務終了前後，並無預見日後可能供作 證據之偽造動機，其虛偽之可能性甚微，除有顯然不可信之 情況外，應有承認其為證據之必要。況醫師法第12條規定： 「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年 、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下 列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。 四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他 應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存 。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者因病尋求診療， 或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依醫師法之 規定製作病歷，此一病歷之製作，乃醫師於醫療業務過程中 所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款所稱「從事業務之人於業務上所須
製作之紀錄文書」。而診斷證明書係依病歷轉錄之證明文書 ，不論有無加註「甲種」字樣，仍屬本款所稱之證明文書， 除顯有不可信之情況外，即得作為證據（最高法院100 年度 臺上字第7076號判決意旨參照）。本件國仁醫院於民國100 年6 月3 日出具之診斷證明書，其上已明載「病患趙連慶於 100 年5 月25日門診住院，同年5 月30日出院，同年6 月3 日門診治療」等語，顯見該診斷證明書所載之診斷結果，係 依據該院醫師於100 年5 月25日即案發當日告訴人前往就診 時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書所轉錄之證明文 書，所載診斷結果係100 年5 月25日之診斷結果，而非同年 6 月3 日始為診斷，並經本院調取原病歷核對無誤。依該診 斷證明書製作之客觀環境及條件，尚無顯有不可信之情況， 依上述規定，自得作為證據。原判決據以認定被告傷害犯行 ，自無違誤。
㈡次按正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他 人權利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論；如對 被害人之加害與否，僅在顧慮之中，即非對於現在不法之侵 害加以防衛，即與正當防衛不符（最高法院97年度臺上字第 5049號判決意旨參照）。被告雖辯稱係告訴人先出拳對其攻 擊等語，然此除被告一己之指述外，別無其他事證可資佐證 ，尚難遽採。縱如被告所辯，告訴人先揮拳攻擊被告，然依 被告供稱：「告訴人揮拳打我，但沒有打到，他沒有繼續打 我，因為我立刻就還擊了，我打了兩下，我先以左手打他臉 部眉心的位置，然後第二下又揮過去，打他的頭部左側，在 拉扯時，告訴人有倒地，我是基於本能反應，因為他可能會 揮第二拳」等語，告訴人揮拳既未擊中被告，復無繼續攻擊 之舉，防衛之情狀已不存在，被告竟仍連揮兩拳，分別擊中 告訴人眉心及頭部左側位置，並將告訴人拉扯倒地，顯然對 於告訴人之加害與否，僅在顧慮之中，即非對於現在不法之 侵害加以防衛，而係另出於傷害告訴人之意思，予以痛毆， 自無主張正當防衛之餘地，所辯核屬卸責之詞，並無可採。 ㈢另按量刑之輕重，係屬事實法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判決意旨參照 ）。本件原判決引用檢察官聲請簡易判決書所載之證據，認 被告傷害犯行，事證明確，並審酌被告因細故與告訴人發生 爭執，縱有何難忍或不悅，亦應擇以合法之方式和平處理， 竟以徒手毆打之方式，致告訴人受有如聲請簡易判決處刑書 所載之傷勢，其犯罪之動機、手段、目的仍屬不智與輕率，
復考量被告犯後迄未與告訴人和解，未修復與賠償告訴人之 被害，最後考量被告無刑案前科紀錄，素行尚佳，兼衡被告 之犯罪情節、犯罪後態度、智識程度與生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑2 月，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日易科 罰金之折算標準，已就刑法第57條各款所列科刑輕重之標準 ，逐一審酌，詳予論述，均有卷證可資覆按，所處之刑並未 逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形。本院經核原判決認事 用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告以其所為 應符合正當防衛，及原判決量刑過重為由，提起上訴，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致犯 本罪，於本院第二審審理時，已坦承出手毆傷告訴人，僅對 於是否符合正當防衛，有所爭執，復表示願與告訴人和解， 然因告訴人當庭表示已無和解意願，致未能達成和解，被告 尚非毫無和解誠意。本件衝突係於被告執勤時間發生，告訴 人復自承其先以右手搭在被告肩膀上，左手碰觸被告胸部， 並對被告稱：「歹勢、歹勢（臺語），以後我讓你五分好了 」等語，始進而發生肢體衝突，告訴人雖稱係安撫動作，然 依一般社會經驗，此種動作言語，易使人認為有挑釁之意， 被告受此刺激，憤而出手攻擊告訴人，亦非全無緣由。被告 於審理中稱其已從本案中獲得教訓，應避免衝突，不應出手 打人等語，足認應有悔意。又被告在高雄國際航空站消防隊 服務約5 年，平日表現良好，業據航務組長程學鵬具狀陳明 在卷，且被告因本次互毆事件，已遭高雄國際航空站予以記 1 大過處分，業據本院調取高雄國際航空站考績委員會會議 紀錄查閱屬實，被告因本次行為，遭記大過之行政懲處，已 付出相當代價，再經此偵查、審判及科刑教訓後，當能知所 警惕，應無再犯之虞，宜給予自新之機會。本院因認原判決 所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年。另為 健全被告之法紀觀念，預防再犯，爰依刑法第74條第2 項第 5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款之規定，併諭知於緩刑 期間付保護管束，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小 時之義務勞務，及接受法治教育1 場次。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 洪榮家
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 洪嘉慧