臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 101年度簡字第827號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳逸琪
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（100 年度偵字第35648 號），本院判決如下：
主 文
陳逸琪持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之含有第二級毒品四氫大麻酚之香菸壹支沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之含有第二級毒品四氫大麻酚之香菸壹支沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實
㈠陳逸琪前因施用毒品案件，各經本院90年度毒聲字第7180號 及91年度毒聲字第4563號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續 施用毒品之傾向，分別於民國90年12月13日、92年1 月6 日 執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分 別以90年度毒偵字第5458號、91年度毒偵緝字第688 號為不 起訴處分確定。另因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分 院以92年度上訴字第1460號判決處有期徒刑3 年8 月確定（ 下稱第一案）。復因持有第二級毒品案件，經本院以92年度 簡字第807 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第二案）。又 於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒 品案件，經本院以92年度簡字第4889號判決處有期徒刑6 月 確定（下稱第三案）。再因偽造文書案件，經本院以92年度 簡字第75號判決處有期徒刑3 月確定（下稱第四案）。上開 第二、三案經本院以93年度聲字第1283號裁定定應執行有期 徒刑11月確定，並與第一、四案接續執行，於95年4 月11日 因縮短刑期假釋出監並付保護管束。嗣因中華民國九十六年 罪犯減刑條例於96年7 月16日施行，故第二、三、四案再經 本院以97年度聲減字第2524號裁定以被告為假釋中人犯，視 為已減其宣告之刑並定應執行有期徒刑7 月確定，而於96年 7 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢（構成 本件累犯）。
㈡詎仍不知悔改，竟基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意， 於100 年4 月間某日，在高雄巿某PUB 內，自某姓名年籍不 詳之成年男子處，購買摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸1 支（驗前淨重0.330 公克、驗後淨重0.286 公克）而持有之 。
㈢另基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於100 年6 月16日17時 35分許為警採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束期 間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品MDMA1 次 。嗣於100 年6 月16日15時15分許，警方至其高雄市○○區 ○○路65號B 棟5 樓之6 居處執行搜索，扣得其持有之上開 大麻香菸1 支，復經警採其尿液送驗後，檢驗結果呈MDMA陽 性反應，始悉上情。
㈣案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿， 應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1 月9日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照） 。查被告陳逸琪前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國92年1 月6 日執行 完畢釋放出所。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯 前述之施用毒品案件，並經法院判處有期徒刑6 月確定等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告經 觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條 例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。三、本件被告就其持有第二級毒品四氫大麻酚之犯行供承不諱， 然施用第二級毒品MDMA部分，其僅坦承送驗尿液為其所親自 排放並封存，並對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用 第二級毒品MDMA犯行，辯稱：其僅有施用第三級毒品愷他命 云云。經查：
㈠被告於前揭犯罪事實㈡所載時地持有含第二級毒品四氫大麻 酚之香菸1 支乙節，有高雄市立凱旋醫院100 年12月27日高 市凱醫驗字第18165 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院101 年3 月6 日00000-000 號檢驗報
告、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表各1 份及該香菸照片1 張附卷可稽，是被告之自白 與事實相符，應可認定。
㈡按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC /MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者， 均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢 出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者 飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用 檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`s Isolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般 於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4 天，甲基安非 他命為1-5 天（行政院衛生署管制藥品管理局92 年7月23日 日管檢字第0920005609號函覆參照）。被告於100 年6 月16 日17時35分許為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股 份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，並以 氣相層析質譜儀法（GC /MS）確認檢驗結果，確呈MDMA類陽 性反應，其中MDA 檢出濃度為208 ng/ml ，MDMA檢出濃度則 為865ng/ml，有該公司100 年7 月8 日濫用藥物檢驗報告、 高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊14分隊偵辦毒品案尿液採 證代碼對照表及尿液檢體收件清單各1 紙在卷可憑。由前開 函覆可知，本件已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告 確實有於上開為警採尿前回溯96小時內之某時許施用第二級 毒品MDMA無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告持有第二級毒品四氫大麻酚及施 用第二級毒品MDMA之二犯行均堪以認定，應予依法論科。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其 施用第二級毒品MDMA前持有該毒品之低度行為，應為其施用 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如上述之前科， 此見上開臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪， 均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審 酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒 ，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，且明知國家對於查緝毒 品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該，復考量施用毒 品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，再斟酌其 持有第二級毒品之期間與數量，兼衡其犯後態度、學歷為高 中肄業及經濟狀況為勉持等一切情狀，各量處如主文所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行刑及易科
罰金之折算標準，以資懲儆。
五、扣案之香菸1 支，經檢驗後呈第二級毒品四氫大麻酚陽性反 應，此有高雄市立凱旋醫院100 年12月27日高市凱醫驗字第 18165 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和 紀念醫院101 年3 月6 日00000-000 號檢驗報告在卷可佐， 足認上開香菸摻有第二級毒品四氫大麻酚之成分無疑，且因 與毒品難以析離，應視同毒品，予以沒收銷燬之。另扣案之 白色粉末1 包（驗後淨重0.636 公克）及香菸15支，經送高 雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均檢出第三級毒品 愷他命成分，有該醫院之第00000-000 至00000-000 號、第 00000-000 號檢驗報告附卷可憑，是被告確有持有第三級毒 品之事實，惟因被告持有之第三級毒品純質淨重合計未達20 公克，不論循修正前、後之毒品危害防制條例規定，均不另 成立持有第三級毒品罪，且此等第三級毒品與被告前揭持有 第二級毒品四氫大麻酚、施用第二級毒品MDMA之犯罪間，並 無直接關連性，依主、從刑不可分原則，爰不併予宣告沒收 ，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第 11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，逕以簡易 判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
高雄簡易庭 法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 馮欽鳳
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。