臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴緝字第162號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘冠德
指定辯護人 陳啟舜律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第14878 號），本院判決如下：
主 文
潘冠德共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、潘冠德自民國96年7 月間起受僱於歐純名所設立之東鑫企管 顧問有限公司及東鑫諮詢顧問有限公司（下合稱為東鑫公司 ），擔任業務經理乙職，明知東鑫公司並無以收受存款為公 司登記之營業項目，亦明知除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款之業務，亦不得以其他名義向多數人或不特 定人收受款項而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且明知 東鑫公司所發行如附表一編號1 所示之尊榮卡商品，約定凡 購買尊榮卡者，即可成為會員，享有如附表一編號1 所載之 權利，東鑫公司均將按期發放特約商折價券及禮券，並就購 買第2 張以上之尊榮卡會員免收新臺幣（下同）15,000元手 續費，而得以上開折價券、禮券按附表一編號1 所載方式兌 換與本金顯不相當之報酬予購買人（發放方式及購買者得享 有之權益均如附表一編號1 所示），保證期滿還本，俾使上 開購買第2 張以上尊榮卡之人取得存款人或相當於存款人之 地位。竟各與歐純名（東鑫公司總經理，業經本院判決判處 罪刑）、邱柏侖（東鑫公司協理，業經本院判決判處罪刑） 、林佳鋒（東鑫公司副總經理，另案追加起訴，通緝中）及 附表二所示其餘參與銷售之行為人，共同基於非法經營以收 受存款論之銀行業務之犯意聯絡，分別向附表二所示之人， 推銷上開第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡，致附表二所示 之人，先後於附表二所示之時間，購買如附表二所示第2張 以上（含第2 張）之尊榮卡，及交付如附表二所示之款項予 東鑫公司（各購買人之購買時間、參與銷售之行為人、購買 卡片類別、張數及購買金額，均詳如附表二所示），並以此 方式共同向如附表二所示之人收受款項，約定或給付與本金 顯不相當之報酬，而非法經營以收受存款論之銀行業務。潘 冠德以此方式所為之準收受存款或就其個人參與銷售之款項 為1,584,000 元，未逾1 億元。
三、案經郭明郎等訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應 就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先 前在警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審 判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依 該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97 年度台上字第885 號、第1124號判決意旨參照）。至倘若其 陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰 問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，亦有該 院98年度台上字第1982號判決足資參考。準此，被告以外之 人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證 述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述即不符 合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作 為認定本案犯罪事實有無之證據，而應逕以其等於審判中之 陳述作為證據。經查，證人陳瓊溫、黃碧芳、楊雅文等人均 業經本院傳訊到庭進行詰問或訊問，本院審酌渠等於警詢時 所述購得或推銷東鑫公司所發行如附表一編號1 所示尊榮卡 商品之原委，與審判中證述或陳述之內容，既尚屬相符一致 ，故上開於警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外 之情形，自應認均無證據能力。
二、此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞 證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或 其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官 或同意可作為證據使用，或未聲明異議（詳本院訴緝卷第50 頁第6 行以下、第100 頁第1 行以下），依據刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之 情況，認為適當，應得為證據。
貳、有罪部分
一、認定事實之證據及理由
（一）按非銀行不得收受存款業務，以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、 第29條之1 定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第12 5 條第1 項處罰。查銀行法第125 條之立法目的，乃在於 金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之 權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法 律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴 懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止 行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語， 而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之 1 之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之 意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及 社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金 ，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付 高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人 受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資 金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所 謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於最高利 率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上「 與本金顯不相當」之標準，合先敘明。查東鑫公司發行如 附表一編號1 所示之「尊榮卡」商品，所約定或給付之報 酬雖不及週年利率20％，惟經如附表一之計算，凡購買第 2 張以上（含第2 張）之尊榮卡者，因免收手續費，則每 張尊榮卡均能獲取相當於年利率約10％之報酬【計算式如 下：〔（2,500 元×36×0.8 ）+ （5,000 元+12,000 元 +30,000 元）×0.9-88,000元〕÷88,000元÷3 ＝9.96 % 】，顯較東鑫公司營運時期銀行之存款利率為高，此有華 南銀行、臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、彰 化銀行於95年7 月7 日起至98年1 月6 日之定儲利率指數 表、臺灣銀行存放款牌告利率、土地銀行利匯率資訊、合 作金庫存放款利率查詢資料、第一銀行存款利率、彰化銀 行存放款利率查詢資料等足參（詳本院97年度訴字第1437 號卷四第240 至257 頁）。質言之，被告以此優厚利率招 攬他人購買上開尊榮卡商品，並以購買第2 張以上（含第 2 張）免收手續費之方式作為誘因，致使如附表二所示之 購買人願斥資購買多張尊榮卡，以求獲利，甚而願以向銀 行貸款之方式獲取資金，用以購買該等尊榮卡商品，並藉
此獲取高於銀行存放款利率之投資報酬。從而，東鑫公司 就「尊榮卡」商品於免計手續費後，所約定或給付之報酬 已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第 29條之1 所規定以收受存款論之情形並無不合。（二）上開犯罪事實，業據被告潘冠德於本院審理時供承不諱（ 詳本院訴緝卷第50頁第8 行）；核與證人即購買人郭明郎 、陳玉珊、高櫻芳等於警詢時之證述相合（詳警一卷第10 89至1092、1153至1156、1167至1171頁）。並有東鑫企管 公司設立登記表、變更登記申請書、試算表、新進員工受 訓資料、作業流程、問答集錦、產品價格及佣金計算方式 、專案科獎金制度、股東會議紀錄、流程表、財務報表、 禮券回饋資料、客戶資料、薪資總表、薪資表、薪轉單、 東鑫諮詢公司之設立登記表、公司基本資料查詢、營利事 業登記證、禮券及折價券回收作業流程、MINI報生活達人 雜誌簡介、合約書、會員申購書等在卷可佐（詳97年度他 字第3207號卷第62至74頁，97年度偵字第14878 號卷第10 4 至106 、139 至264 頁，警一卷第9 至17、1094至1098 、1105至1108、1173至1178頁），足認被告之自白與事實 相符。被告違反銀行法犯行之事證業已明確，應依法論科 。
二、論罪、科刑
（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定， 係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定 ，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論；故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存 款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼 續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定 之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583 號判決意旨參照）；又銀行法第125 條規定「違反第29條 第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新 台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣 1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千 5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，而該條所謂「犯罪所 得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯
罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法 第125 條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用 該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在 1 億元以上，即有銀行法第125 條第1 項後段加重刑責規 定之適用，不應僅以事後損益計算之（最高法院98年度台 上字第3639號判決意旨參照），亦即該條所謂「犯罪所得 」數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物 ，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資 人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（ 最高法院98年度台上字第3621號判決意旨參照）。（二）被告潘冠德分別與附表二所示之行為人共同以東鑫公司名 義銷售上開尊榮卡，而向不特定多數人收受款項，並約定 或給付與本金不相當如附表二所示之報酬，且保證期滿還 本，而使購買人交付上開款項取得存款或相當於存款之地 位，依銀行法第29條之1 規定，應以收受存款論，即以此 方式非法經營以收受存款論之銀行業務，核其所為，係犯 銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項之非 銀行經營收受存款業務罪。又被告之上開犯罪所得，合計 為1,584,000 元，未達1 億元以上，應依銀行法第125 條 第1 項前段規定論處。又被告與附表二所示各該銷售之行 為人，就附表二所示之該次犯行，分別有犯意聯絡及行為 分擔，均應各論以共同正犯。起訴書附表二編號55所示被 害人郭明郎部分，雖僅列被告潘冠德與歐純名、楊子毅為 共同正犯；編號56所示被害人陳玉珊部分，雖僅列被告潘 冠德與周桂芳為共同正犯；編號64所示被害人高櫻芳部分 ，雖僅列被告潘冠德與黃筱婷為共同正犯，然因歐純名、 林佳鋒、邱柏侖3 人在東鑫公司分別擔任總經理、副總經 理、協理之職，負責規劃該公司之營運方針，綜理公司之 一切事務，並發行及販售上開尊榮卡商品予不特定之人， 是縱令被告歐純名、林佳鋒、邱柏侖3 人並未直接將上開 尊榮卡商品推銷或販售予如附表二所示之購買人，但仍屬 參與銷售該等商品之人，而與本件被告潘冠德間有違反銀 行法之犯意聯絡及行為分擔至明，附此敘明。次按刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集
、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台 上字第182 號判決意旨參照）；而銀行法第29條所謂之業 務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人 在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪 之性質，應不得再以連續犯論處（最高法院93年度台上字 第2588判決意旨參照），是如附表二所示，被告雖有多次 向同一或不同購買人吸收資金並約定給付與本金顯不相當 之報酬之行為，仍屬業務之範圍內，應僅論以包括之一罪 。
（三）爰審酌被告受僱於東鑫公司，配合公司決策及銷售模式， 約定或給付與本金不相當之報酬予購買第2 張以上（含第 2 張）尊榮卡之人，而為本件犯行，實屬不該，惟考量其 係受僱之人，就上開犯行，尚非基於主導地位，且於本院 審理時已坦承犯行，態度尚佳，並衡諸其之犯罪分擔情形 、犯罪所得之多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。（四）沒收部分：
⒈按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒 收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」，銀行法第136 條之1 定有明文，此乃屬 於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上 利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收， 亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由 欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93 年度台上字第3199號判決意旨參照）。本件被告及共犯 等人推銷販售第2 張以上尊榮卡（含第2 張）所吸收之 資金，均為渠等犯銀行法之罪，因犯罪所得財物，然既 應發還被害人，爰不為沒收之諭知，附此敘明。 ⒉另於被告潘冠德處扣得之合約書26份、客戶資料與禮券 及折價券名冊1 份、信用卡申請資料2 份、福委會資料 1 份、新進人員專檢定測試卷、勞動契約書、行政客服 應對稿、人事履歷表等物；於同案被告歐純名處所扣得 之電腦主機1 台、個人存摺3 本、東鑫企管公司及東鑫 諮詢公司存摺各1 本、資料1 批、印章1 批；於東鑫諮 詢公司扣得之電話6 臺、東鑫超值卡28張、春天商務旅 館禮券10張、印章1 批、生活達人誌3 本、東鑫企管公 司禮券1 批、資料1 批、布條等物；於同案被告林佳鋒 處扣得之電腦主機1 台、職員離職申請表4 張、便條紙 2 張；於同案被告黃鈺蘭處扣得之東鑫諮詢公司合約書 1 份、個人記事本1 本、東鑫超值卡2 張、電腦主機1
台、筆記型電腦1 台等物，或係被告以外之人即東鑫公 司所有之物，或無證據足以證明為供本件違反銀行法吸 金所用或所得、所生之物，與本案無關，且均非違禁物 ，自不予宣告沒收，併予敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、關於被告被訴販賣第1 張尊榮卡、白金卡之部分：（一）公訴意旨另以：被告潘冠德共同基於未經許可而經營銀行 收受存款業務之犯意聯絡，在任職於東鑫公司後，向不特 人多數人推銷附表一編號1 至3 所示之尊榮卡、白金卡、 一般卡，致使起訴書附表二編號53之楊子毅、編號55之郭 明郎、編號56之陳玉珊、編號59之黃琮瑋（起訴書誤繕為 黃琮緯）、編號64之高櫻芳、編號68之卓煒勝、編號70之 楊雅文、編號71之葉諺融分別於起訴書附表二所示之時點 購買上開第1 張尊榮卡或白金卡，而此部分第1 張尊榮卡 或白金卡之販賣，亦係以其他名義向不特定人吸收資金， 並約定與本金顯不相當之報酬。因認被告此部分所為，亦 涉犯銀行法第125 條第1 項之罪等語。
（二）經查：
1.東鑫公司所發行如附表一編號2 所示之白金卡，每張售 價36,000元，合約期限2 年6 月，第1 次申購時另收手 續費3,500 元，但同時購買尊榮卡者，免收手續費。凡 購買上開白金卡者，東鑫公司就每張白金卡發給3,000 元之特約商禮券，且於每月發給特約商折價券1,500 元 （共領取30個月）。購買者可持該等折價券或禮券至東 鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券 8 折或禮券9 折向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購 買白金卡之會員不持東鑫公司發放之折價券或禮券前去 消費，而將之全部兌換現金，在收取手續費之情況下， 並無任何獲益可言【計算式如下：〔3,000 元×0.9 + （1,500 元×30×0.8 ）- （36,000元+3,500元）〕÷ （36,000元+3,500元）÷2.5 ＜0 】；在免收手續費之 情況下，每張白金卡僅獲取相當於年利率約3 ％之報酬 【計算式如下：〔3,000 元×0.9 + （1,500 元×30× 0.8 ）-36,000 元〕÷36,000元÷2.5 ＝3 ％】，此則 與上揭之銀行定存利率相差無幾。故無論收取手續費與 否，實難逕認被告係藉由上揭白金卡之推銷或販售，發 放與本金顯不相當之報酬予購買人。
2.又東鑫公司所發行如附表一編號3 所示之一般卡，每張 售價8,000 元，合約期限2 年，第1 次申購時另收手續 費500 元，但同時購買尊榮卡或白金卡者，免收手續費
。凡購買上開一般卡之人，東鑫公司就每張一般卡發給 特約商折價券8,800 元。購買者可持該等折價券或禮券 至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折 價券8 折之方式向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購 買一般卡之會員不持東鑫公司發放之折價券前去消費， 而將之全部兌換現金，無論東鑫公司收取手續費與否， 購買者均無任何獲益可言【收取手續費之計算式如下： 〔8,800 元×0.8-（8,000 元+500元）〕÷（8,000 元 +500元）÷2 ＜0 ；免收手續費部分之計算式如下：（ 8,800 元×0.8-8,000 元）÷8,000 元÷2 ＜0 】。是 縱令被告有推銷或販售上開一般卡之行為，亦難認係發 放與本金顯不相當之報酬予購買人。
3.再則，東鑫公司所發行如附表一編號1 所示之尊榮卡， 每張售價88,000元，合約期限3 年，第1 次申購時另收 手續費15,000元，購買第2 張以上（含第2 張），則免 收手續費。另東鑫公司就每張尊榮卡，於第1 個月發給 購買者5,000 元之特約商禮券、第15個月發給12,000元 之特約商禮券、第30個月發給30,000元之特約商禮券， 另於每月發給2,500 元特約商折價券（共36個月）。購 買者可持該等折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消 費，若不願消費，亦可以折價券8 折或禮券9 折向東鑫 公司兌換現金。申言之，倘若購買尊榮卡之會員不持東 鑫公司發放之折價券或禮券前去消費，而將之全部兌換 現金，在收取手續費之情況下，該張尊榮卡僅能獲取相 當於年利率約3.7 ％之報酬【計算式如下：〔（2,500 元×36×0.8 ）+ （5,000 元+12,000 元+30,000 元） ×0.9-（88,000元+ 15,000元〕÷（88,000元+15,000 元）÷3 ＝3.7%】，此則與上揭之銀行定存利率值相距 非遠，故在購買第1 張尊榮卡必須給付手續費之情況下 ，尚難謂被告藉由該張尊榮卡之推銷或販售，有發放與 本金顯不相當之報酬予購買人之情事可言。
（三）綜此，被告推銷、販售第1 張尊榮卡予楊子毅、郭明郎、 陳玉珊、黃琮瑋、高櫻芳、楊雅文、葉諺融；推銷、販售 白金卡予卓煒勝之行為，均與銀行法第29條第1 項或第29 條之1 所規定之要件不合，此部分自難逕為被告有罪之認 定，本應為無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前 開論以違反銀行法之犯行部分，有集合犯之包括一罪關係 ，爰均不另為無罪判決之諭知。
二、關於被告被訴販賣5 張尊榮卡予陳瓊溫、2 張尊榮卡予黃碧 芳之部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於未經許可而經營銀行收受存款業 務之犯意聯絡，於起訴書附表二編號61所載之時點，招攬 、販售共5 張尊榮卡予起訴書附表二編號61所示之陳瓊溫 ；於起訴書附表二編號69所載之時點，招攬、販售2 張尊 榮卡予起訴書附表二編號69所示之黃碧芳，而此等尊榮卡 之販售，亦係以其他名義向不特定人吸收資金，並約定與 本金顯不相當之報酬。因認被告此部分所為，亦涉犯銀行 法第125 條第1 項之罪等語。
（二）惟訊據被告否認曾招攬或推銷陳瓊溫、黃碧芳購買尊榮卡 。而證人陳瓊溫於本院審判時結證稱：東鑫公司是根據由 何人面試，到職後就是面試者那組，當初是鄭宗安對伊面 試，故其之直屬長官是鄭宗安，購買5 張尊榮卡之業績也 是算在鄭宗安之名下，是鄭宗安、邱柏侖、黃鈺蘭要求伊 購買東鑫公司之會員卡等語（詳本院訴緝卷第71頁第5 行 以下）。另證人黃碧芳於本院審判時結證稱：在東鑫公司 的時候見過被告潘冠德，曾聽過被告上過1 次課，在上被 告的課之前，就已購買尊榮卡，伊並未跟被告購買尊榮卡 等語（詳本院訴緝卷第97頁背面第3 行以下）。顯見證人 陳瓊溫、黃碧芳2 人均非因受被告潘冠德之招攬或推銷而 購買東鑫公司之尊榮卡。此外，公訴人復未能提出任何證 據，以資證明被告潘冠德有銷售尊榮卡予陳瓊溫、黃碧芳 之事實，是此部分之公訴意旨容有誤會。又被告此部分之 犯罪既屬無法證明，本應為無罪諭知，然此部分如成立犯 罪，與前開被訴經本院論罪科刑之違反銀行法之犯行有集 合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、關於被告被訴販賣尊榮卡、白金卡、一般卡涉犯詐欺取財罪 嫌部分：
（一）公訴意旨另以：被告潘冠德基於意圖為自己不法所有，以 詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，由東鑫公司自95年 8 月間起，推出如附表一所示之尊榮卡、白金卡、一般卡 等商品，於新進人員教育訓練過程中，藉機瞭解新進人員 及其親屬之財務狀況，並佯稱：東鑫公司主要營收係向特 約商店收取刊登在該公司發行之「mini報生活達人誌」雜 誌之廣告費用，且該公司會員已逾萬人，辦理會員卡之手 續費300 元，收入甚豐；另公司尚與國內之京城、五福、 三星、喬安、亞洲、清晨、新台、世邦、葉季、康福、雄 獅、藍天、陞隆、家樂福、千園、春天、東南等17家旅行 社簽約，會員如持公司之禮券或透過公司介紹由該等旅行 社帶團消費，公司亦可向帶團之旅行社收取10% 毛利，故 購買該公司之「尊榮卡」、「白金卡」及「一般卡」係很
划算之投資，且會員卡期滿可連本帶利領回，該等投資方 案獲利遠比銀行定期存款高，且相較於投資基金、股票或 保險，風險更低、獲利更高，是零風險的投資等訛詞，致 所招攬之楊子毅、郭明郎、陳玉珊、黃琮瑋、陳瓊溫、高 櫻芳、卓煒勝、黃碧芳、楊雅文、葉諺融等人（就被告潘 冠德所涉犯行部分，本件起訴書附表二僅列載其招攬編號 53之楊子毅、編號55之郭明郎、編號56之陳玉珊、編號59 之黃琮瑋、編號61之陳瓊溫、編號64之高櫻芳、編號68之 卓煒勝、編號69之黃碧芳、編號70之楊雅文及編號71之葉 諺融等10人）分別陷於錯誤，而購買如起訴書附表二所示 之會員卡。因認被告潘冠德此部分所為，亦涉犯刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告 無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭 知，最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號 判例意旨可資參照。
（三）公訴意旨認被告潘冠德涉有此部分犯行，無非係以告訴人 劉純秀等人於警詢中之指訴；東鑫公司廣告業務員吳順進 、呂佳鴻於警詢時之陳述；證人即特約商負責人或員工張 庭綿、蔡玉玲、鄭素英、張美淑、王碧琴、蘇盈馨等人之 證述及東鑫企管公司廣告授權合約書、廣告規劃設計合約 書等為其主要論據。惟查：
1.證人呂佳鴻於警詢時陳稱：97年1 月至3 月間在東鑫公 司任職，擔任廣告業務員，工作內容主要是去找尋店家 簽約，以2 個月為1 期，在東鑫公司發行之「MINI報生 活達人誌」刊登廣告，刊登廣告之方案有二，一是依據 「MINI報生活達人誌」之版面繳納廣告費用，另一是由 東鑫公司之消費者或會員持該公司發行之禮券或折價券 至各該特約商店消費，特約商店可持禮券、折價券至東
鑫公司拆帳變現，拆帳比例係由特約商店取得70％或60 ％、東鑫公司取得30％或40％，充作該等特約商店給付 東鑫公司之廣告費用等語（詳警一卷第1275頁第6 行以 下）；核與證人即雅資軒美容機構負責人張庭綿、倫敦 婚紗門市之職員蔡玉玲、耕讀園餐廳店長鄭素英、愛上 紫米餐廳負責人張美淑、春天商務旅館職員王碧琴、馨 時代樂器坊職員蘇盈馨於警詢時證稱：有東鑫公司之業 務前去簽約，約定刊登廣告在該公司發行之「MINI報生 活達人誌」刊物，而該公司之會員持禮券或折價券前來 消費，會提供消費者優惠，嗣後再持所收取之禮券或折 價券向東鑫公司請款，東鑫公司會從中抽取消費金額之 3 成作為佣金等語相合（詳警一卷第1248至1251、1280 至1282、1284至1286、1291至1296、1298至1300頁）。 並有東鑫企管公司廣告授權合約書、廣告規劃設計合約 書在卷相佐（同上卷第1255、1256、1283、1287至1290 、1297、1301頁）。顯見被告所任職之東鑫公司確有僱 用業務員招攬特約商店簽約，並發行刊物刊登該等簽約 商家之廣告，且東鑫公司之會員得持禮券或折價券前去 消費，商家將所收得之禮券或折價券得持往東鑫公司請 款，並將款項中之一定比例交由東鑫公司作為刊登廣告 之費用之情，堪以認定。
2.又證人鄭素英、張美淑均證稱：曾有消費者持東鑫公司 之禮券、折價券前去消費等語（詳警一卷第1285頁倒數 第7 行、第1292頁第12、13行）。益足徵東鑫公司係付 費委託印刷廠商印製刊物，以刊登特約商家之廣告，且 確有會員持東鑫公司所發給之禮券、折價券前去特約商 家消費。質言之，縱使被告於推銷或販售上揭尊榮卡、 白金卡或一般卡時，表示可持東鑫公司所發給之禮券或 折價券前去消費等情，亦非屬虛罔。
3.再則，東鑫公司於95年7 月間即已成立，在營運期間確 實會依約發放禮券、折價券予購買尊榮卡、白金卡或一 般卡之會員，會員亦可持禮券、折價券前去特約商家消 費，業如前述，故縱令東鑫公司於97年1 月間起即經營 不善，並迄至同年3 月間結束營業，致使當初購買尊榮 卡、白金卡或一般卡之會員無法繼續享有權益而受損， 然既無證據足以證明東鑫公司於成立之初即擬以詐欺手 段吸金，嗣後再藉詞倒閉，以訛詐會員購買上開商品款 項之事實，自難逕以東鑫公司無法繼續營運為由，斷稱 被告推銷或販售上揭尊榮卡、白金卡或一般卡商品係施 用詐術，而以詐欺罪責相衡。此外，復查無其他積極證
據，足證被告有前開公訴人所指述之此部分犯行，而不 能證明其等犯罪，揆諸上揭說明，本應就此部分為被告 無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開 被告被訴經本院論罪科刑之違反銀行法之犯行有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125條第1 項前段、第29條之1 、第29條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 郭任昇
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 呂美玲
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《銀行法第125條第1項》
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
《銀行法第29條第1項》
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
《銀行法第29條之1》
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。附表一：
┌─┬───┬────┬─────┬─────────────────────────┐
│編│商品名│銷售期間│ 單位售價 │ 權 益 │
│號│稱 │（民國）│（新台幣）│ │
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│1 │尊榮卡│95年7 月│88,000元（│合約期限3 年，會員可享有每月領取特約商折價券2,500 │
│ │ │間起至97│第1 張另收│元（共領取36個月），且第1 個月領取特約商禮券5,000 │
│ │ │年1 月31│15,000元手│元、第15個月領取特約商禮券1 萬2,000 元、第30個月領│
│ │ │日止 │續費；第2 │取特約商禮券3 萬元。會員可持折價券或禮券至東鑫公司│
│ │ │ │張以上〈含│指定之特約商消費，若不願消費，東鑫公司則以折價券8 │
│ │ │ │第2 張〉免│折、禮券9 折之方式計價，將折價券及禮券回收，再發放│
│ │ │ │收手續費）│現金予會員。是購買第2 張以上〈含第2 張〉尊榮卡之會│
│ │ │ │ │員，因免收手續費，每張尊榮卡均能獲取與本金顯不相當│
│ │ │ │ │年利率約10％之報酬【計算式如下：〔（2,500 ×36 × │
│ │ │ │ │0.8 ）+ （5,000+12,000+30,000 ）×0.9-88,000〕÷ │
│ │ │ │ │88,000÷3 ＝9.96% ）】 │
├─┼───┼────┼─────┼─────────────────────────┤
│2 │白金卡│95年8 月│36,000元 │合約期限2 年6 月，會員可享有3,000 元特約商禮券，且│
│ │ │間起至9 │（第1 次申│每月領取特約商折價券1,500 元（共領取30個月）。會員│
│ │ │年1 月31│購時另收 │可持折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願│
│ │ │日止 │3,500 元手│消費，東鑫公司則以折價券8 折、禮券9 折之方式計價，│
│ │ │ │續費；同時│將折價券及禮券回收，再發放現金予會員。 │
│ │ │ │購買尊榮卡│ │
│ │ │ │者，免收手│ │
│ │ │ │續費） │ │
├─┼───┼────┼─────┼─────────────────────────┤
│3 │一般卡│95年8 月│8,000 元（│合約期限2 年，會員可享有8,800 元特約商折價券，可持│
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