臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第749號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 古光晏
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 許嚴智
選任辯護人 張永昌律師、陳煜昇律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第6104號、第10763 號、99年度少連偵字第133 號），本
院判決如下：
主 文
古光晏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得之新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
古光晏其餘被訴於民國九十九年一月間，另販賣甲基安非他命與許嚴智二次部分，均無罪。
許嚴智販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表2 編號1所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得之新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表2 編號1 所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共捌罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案如附表2 編號1 所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得之新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。許嚴智其餘被訴於民國九十九年二月間，另轉讓甲基安非他命與少年何○齊八次部分，均無罪。
事 實
一、古光晏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，於民國99 年1 月間某日，因友人許嚴智前往其位在高雄市鳥松區松埔 北巷2 之92號2 樓之1 之租屋處，表示欲向其購買甲基安非 他命，古光晏因而意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意， 同意販售甲基安非他命與許嚴智，並當場交付甲基安非他命 1 包（淨重1 公克）與許嚴智，復收受許嚴智所交付之新臺 幣（下同）3000元款項。
二、許嚴智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於 ：
（一）99年1 月間某日，以其所有之0000000000號行動電話與少 年王○涵（年籍資料詳卷）為通聯時，因王○涵表示欲購
買甲基安非他命，許嚴智乃意圖營利而基於販賣第二級毒 品之犯意，同意販售甲基安非他命與王○涵，並將其向古 光晏購得之甲基安非他命分取部分裝成1 包（重量不詳） ，嗣在高雄市○○區○○路116 號之私立樹德高級家事商 業職業學校（下稱樹德家商），交付甲基安非他命1 包與 王○涵，復收受王○涵所交付之300 元款項。（二）99年1 月間某日，其以上開0000000000號行動電話與少年 張○菱（年籍資料詳卷）、陳宥珊為通聯時，因張○菱、 陳宥珊表示欲購買甲基安非他命，許嚴智遂意圖營利而基 於販賣第二級毒品之犯意，同意販售甲基安非他命與張○ 菱、陳宥珊，而將其向古光晏購得之甲基安非他命分取部 分裝成1 包（重量不詳），嗣即在高雄市三民區○○○路 720 號之國立科學工藝博物館，交付甲基安非他命1 包與 張○菱、陳宥珊，復收受渠2 人所交付之500 元款項。三、許嚴智明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒 害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟基於轉讓甲基安非他 命之犯意，先後如附表1 所示之時間，在如附表1 所示之地 點，無償提供甲基安非他命與如附表1 所示之許良維及少年 劉○均、李○華、何○齊等人。
四、嗣警方人員因另案對少年劉○均實施通訊監察，查悉許嚴智 與劉○均有可疑之通聯對話，乃於99年2 月11日夜間7 時40 分許，持檢察官開立之傳票前往少年何○齊位在高雄市左營 區之租屋處（地址詳卷），欲傳喚許嚴智到案，而當場在該 處扣得如附表2 所示之物，嗣許嚴智於警詢中，向警方人員 供出其甲基安非他命來源係古光晏，警方人員因而於99年3 月24日夜間8 時30分許，持檢察官開立之拘票，在高雄市苓 雅區○○○路186 號，將古光晏拘提到案，復於同日夜間9 時25分許，在古光晏位於高雄市鳥松區松埔北巷2 之92號2 樓之1 之租屋處為搜索，當場扣得如附表3 所示之物，因而 循線查悉上情。
五、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件同案被告許嚴智於警詢中之陳述，對被告古光晏而言 ，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告古光晏及 其辯護人於本院審理中主張前揭陳述無證據能力，而該等陳 述並無刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所示得為證
據之情形，復查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證 據。惟刑事訴訟法第159 條第1 項所規定禁止作為證據者， 僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作 為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要 非為法所禁止。是許嚴智前揭於警詢中之陳述，仍得作為其 他證據證明力之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159 條第1 項 之限制，併予敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。本件少年王○涵、張○菱、劉○均、李○華 、證人陳宥珊、許良維、同案被告許嚴智於偵訊中之證述內 容，均經渠等具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料 所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可 信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自應具有證據能力。三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告古 光晏、許嚴智及渠等辯護人於本院審理過程中聲明異議，本 院並審酌該等陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無 瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證 據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等陳述均 具有證據能力。
貳、有罪部分
一、前揭犯罪事實二所示犯行，業據被告許嚴智於警詢（見警9 卷第54頁）、偵訊（見偵1 卷第58頁）、本院訊問中（見99 年度偵聲字第199 號卷第11頁）及本院審理中（見審訴卷第 45頁、本院2 卷第41頁）坦承不諱，核與少年王○涵（見警 10卷第36、37頁、他字卷第30、31頁）、少年張○菱（見警 10卷第41頁、他字卷第45頁）、證人陳宥珊（見警10卷第27 頁、他字卷第24、25頁）於警詢及偵訊中之證述情節大致相 符，並有如附表2 編號1 所示之物扣案可憑，足認被告許嚴 智前揭自白顯與事實相符，堪以採信。而依據被告許嚴智所 述，其向同案被告古光晏購得甲基安非他命再轉售他人，得 從中獲取古光晏所多贈與之甲基安非他命之利益（見警3 卷 第18頁、99年度偵聲字第199 號卷第12頁），是被告許嚴智
於為上開販賣第二級毒品犯行時，主觀上有營利意圖之事實 ，至為灼然。從而，被告許嚴智前揭犯罪事實二所示犯行， 事證明確，可堪認定。
二、前揭犯罪事實三所示犯行，亦據被告許嚴智於警詢（見警9 卷第49、54、55頁）、偵訊（見偵1 卷第7 頁）及本院審理 中（見審訴卷第45頁、本院2 卷第41頁）坦承不諱，核與少 年劉○均（見他字卷第7 頁）、少年李○華（見偵1 卷第38 頁）於偵訊中、證人許良維於警詢及偵訊中（見警10卷第21 頁、偵1 卷第37頁）、少年何○齊於本院審理中（見本院2 卷第44、45頁）之證述情節大致相符，足認被告許嚴智前揭 自白要屬合於事實，堪以採信，其前開犯罪事實三所示犯行 ，事證明確，可堪認定。
三、訊據被告古光晏固不否認與同案被告許嚴智相識，而許嚴智 並曾到過其上開租屋處，另扣案如附表3 編號1 至14所示之 毒品均為其所有等事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯 行，辯稱：伊並沒有販賣甲基安非他命給許嚴智，許嚴智到 伊租屋處找伊，只是來與伊一起施用甲基安非他命云云。經 查：
（一）前揭犯罪事實，業據同案被告許嚴智於偵訊中證述：伊有 向古光晏買過甲基安非他命，時間是於99年1 、2 月間， 伊是直接去古光晏的住處向其購買，1 次買1 公克，價格 是3000元等語（見偵1 卷第57頁），及於本院審理中證稱 ：伊與古光晏是同班同學，而因伊去古光晏住的地方時， 見到古光晏在施用毒品，且持有甲基安非他命的數量很多 ，經詢問古光晏後，知悉其有在販賣甲基安非他命，並詢 問日後可否向其購買甲基安非他命。之後因為伊自己要施 用及販賣的緣故，所以於99年年初，就直接去古光晏的住 處向其買甲基安非他命，而古光晏所販賣的甲基安非他命 ，是4 分之1 錢（1 錢為3.75公克，4 分之1 錢為0.9375 公克）賣3000元，但古光晏會給伊多一點，給足伊1 公克 。又伊向古光晏買甲基安非他命，是一手交錢、一手交貨 ，並沒有欠古光晏錢等語（見本院2 卷第51至63頁）明確 ，核與少年劉○均於警詢中證稱：伊與古光晏是同班同學 ，雖然與其沒有毒品交易，但伊知道古光晏有在販毒等語 （見警9 卷第93頁）相符。另警方人員依據許嚴智上開陳 述內容而前往查獲被告古光晏時，在古光晏位於高雄市鳥 松區松埔北巷2 之92號2 樓之1 之租屋處，扣獲如附表3 所示之物品，此有搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可稽（見警3 卷第20至24頁）。而其中如附表3 編號1 、 2 所示物品，經送鑑驗結果，均係第二級毒品甲基安非他
命，且如附表3 編號1 所示之甲基安非他命，淨重逾10公 克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年7 月20日第 0000-000號檢驗報告（見本院2 卷第26頁）、高雄市立凱 旋醫院99年5 月31日高市凱醫驗字第13157 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書（見偵2 卷第32頁）附卷足按；另扣案如附 表3 編號3 至14所示之物，則分別為第三級毒品愷他命10 包、第二級毒品搖頭丸（即MDMA）4 顆、第三級毒品硝甲 西泮（即俗稱之一粒眠）81顆，此有上開扣押物品目錄表 及高雄市立凱旋醫院99年5 月31日高市凱醫驗字第13157 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵2 卷第32至5 頁）存卷 可證。是被告古光晏所持有之毒品，非僅種類多樣，且數 量甚多，要與一般因施用而持有毒品之人所會持有毒品之 情狀不符，堪可佐證同案被告許嚴智前揭陳述之信憑性， 足認許嚴智陳稱被告古光晏有販賣甲基安非他命與其乙節 ，應堪予以採認。
（二）被告古光晏雖執前詞以為置辯，並謂：據伊友人陳志豪所 述，許嚴智曾向陳志豪表示，因為伊女友盧世婷於警詢中 指述許嚴智販賣毒品，所以許嚴智才會故意對伊為不實之 指述云云（見審訴卷第104 頁背面），而證人陳志豪於本 院審理中亦證稱：伊與古光晏、許嚴智2 人就讀同一所學 校，是渠2 人的學長，伊與古光晏交情普通，與許嚴智則 只是點頭之交。伊於99年2 月24日去當兵後，古光晏於第 一次懇親時有來看伊，嗣於第二次懇親，伊打電話要叫古 光晏來時，電話就不通了，後來聽說古光晏因牽涉到販賣 毒品的案件而遭收押禁見，而當時伊也有聽說許嚴智因毒 品案件遭查獲。嗣於伊退伍後某日，伊在路上遇到許嚴智 ，問許嚴智怎麼回事，許嚴智表示說有很多人指證他販賣 毒品，而其於做筆錄時，在派出所桌上有見到1 張名單， 名單上有很多人的名字，其中有幾個名字有打勾，古光晏 女友盧世婷的名字也有打勾，所以其認為盧世婷有指證其 販賣毒品，其因而要咬著古光晏不放云云（見本院2 卷第 103 至106 頁）。然被告古光晏此部分辯述及證人陳志豪 上開證詞，要與許嚴智於本院審理中證稱：伊與古光晏、 盧世婷2 人並無仇恨、糾紛，而伊也沒有向他人陳稱，因 為懷疑盧世婷指認伊販賣毒品，所以要報復古光晏，也要 指證古光晏販賣毒品等語（見本院2 卷第56頁），顯然有 所矛盾；再佐以證人陳志豪自承與許嚴智僅係點頭之交， 則許嚴智若果因欲報復被告古光晏而誣指其販賣毒品，衡 情其豈會將此事告知與其並無深厚交情之陳志豪？是證人 陳志豪所言顯與常理有悖，則被告古光晏及證人陳志豪前
揭陳述是否可信？已甚有所疑。又依據本案卷證資料所示 ，許嚴智係於99年2 月12日製作第2 次警詢筆錄時（第1 次警詢筆錄為拒絕接受夜間詢問之筆錄），即陳稱其有向 被告古光晏購買甲基安非他命（見警2 卷第10頁，此部分 僅係作為彈劾證據使用，下同），然依據該次筆錄之記載 ，警方人員告知許嚴智其涉嫌販賣毒品乙事，乃係依據對 少年劉○均實施通訊監察所得之資料（見警2 卷第7 頁） ，而當時警方人員向許嚴智提及之相關人，則僅有少年劉 ○均、李○華、何○齊、許良維等人（見警2 卷第7 、8 頁）；另依證人盧世婷警詢筆錄所載，盧世婷係於許嚴智 製作第2 次警詢筆錄後之99年3 月24日，方至警局製作第 1 次警詢筆錄，且過程中並未提及許嚴智有販毒情事（見 警1 卷第143 至146 頁）。綜合上開證據以觀，於許嚴智 製作第2 次警詢筆錄時，並無任何證據資料會讓其認為盧 世婷曾指稱其販毒，準此，益徵被告古光晏及證人陳志豪 前揭陳述係屬無稽。至許嚴智於本院審理中，雖稱警方人 員於99年2 月12日當天有向其提及盧世婷，而其忘記是提 到什麼事（見本院2 卷第110 頁），惟許嚴智此部分陳述 內容，要與其99年2 月12日之警詢筆錄內容不符，再佐以 其嗣後於99年3 月15日製作第3 次警詢筆錄時，筆錄有記 載關於盧世婷之內容（見警3 卷第16頁，此部分亦僅作為 彈劾證據使用），堪認許嚴智於本院審理中之上開陳述， 應係將其上開2 次警詢筆錄製作情形予以混淆所致，尚無 從以此為何有利於被告古光晏之認定。此外，許嚴智於第 2 次製作警詢筆錄時，雖已指稱其曾向被告古光晏購買甲 基安非他命，然其於製作該次警詢筆錄時，先係供稱其向 某不知名之網友購得甲基安非他命（見警2 卷第6 、7 頁 ），嗣經警詢問其有無另向他人購買甲基安非他命，其方 供出古光晏亦係其毒品來源之一（見警2 卷第10頁）。而 許嚴智若果因懷疑被告古光晏女友盧世婷指證其販毒而欲 誣指古光晏，衡情其當於製作警詢筆錄之初即供陳被告古 光晏有販毒情事，豈會先陳稱其有其他毒品來源後，方因 警方人員之追問而陳稱有向古光晏購買甲基安非他命？準 此，堪認許嚴智指稱古光晏販賣甲基安非他命，當非因懷 疑盧世婷有指稱其販毒所致，被告古光晏此部分所辯，顯 係事後卸責之詞，而證人陳志豪所言，則係迴護被告古光 晏之詞，均屬無從採認。
（三）被告古光晏固辯稱其未曾販賣甲基安非他命與許嚴智，並 謂扣案之毒品係因欲供己施用，且1 次購買大量較為便宜 ，故而購入該等數量非少之毒品云云。惟依被告古光晏所
述，扣案之甲基安非他命及愷他命，係其以1 萬元之代價 ，向某真實姓名、年籍不詳之黃姓男子所購得，且於交易 時，其僅有交付5000元，另5000元則尚賒欠而未交付（見 警3 卷第10頁、偵2 卷第17頁）；再佐以被告古光晏自承 其於案發當時並無工作，每月收入僅約1 萬5000元（見警 3 卷第9 頁），足見被告古光晏購入上開數量非少之毒品 ，顯已超過其經濟能力所得負擔之範圍，準此，其購入該 毒品之目的，是否僅係單純欲供自己施用？即甚有所疑。 再者，被告古光晏為警查獲時，經警扣得如附表3 編號21 所示之行動電話，而依被告古光晏所述，該行動電話係販 賣前揭毒品與其之黃姓男子所贈與，供其作為聯絡購買毒 品事宜使用（見警3 卷第8 、10頁、偵2 卷第17頁、本院 2 卷第111 頁背面）。而衡以常情，販賣毒品之人，對於 一般僅因施用而購入有限數量毒品之人，要無可能贈與行 動電話以供作為聯絡購毒事宜使用，否則，其勢必因付出 之成本過高，難以順遂其販毒圖利之目的。而此於因施用 而一次購入較多毒品之情形，亦屬相同，蓋僅因施用而購 買毒品之人，其每日消耗之毒品數量有限，一次購入較多 毒品，僅係減少交易之頻率，對於販賣毒品之人而言，因 此所獲致之收益並未增多。反係於購毒者係欲購入毒品轉 售之情形，因販賣毒品之人得藉由該購毒者擴張其販賣毒 品管道、增加販賣毒品之收益，其方有可能贈與行動電話 供購毒者專門與之聯絡交易毒品事宜。準此，依據被告古 光晏自承如附表3 編號21所示之行動電話，係販賣前揭毒 品與其之黃姓男子所贈與乙情，更徵被告古光晏購入前揭 毒品之目的，並非僅供其自己施用，進而足以佐證許嚴智 指稱被告古光晏有販賣甲基安非他命與其乙事，應與事實 相符。
（四）至許嚴智於警詢中，雖稱其向被告古光晏購買甲基安非他 命時，會先去電與之聯絡，且古光晏會以買1 包送1 包之 方式販賣與其，且贈送之數量與其購買之數量相同（見警 3 卷第17、18頁），而與其嗣於本院審理中之前揭證詞有 所出入。然許嚴智於本院審理中，業就此等歧異之處陳稱 ：伊說會聯絡古光晏再去其住處，是一開始剛與古光晏認 識，要去其住處共同施用之事，之後因為與古光晏認識久 了，所以是直接去其住處購買毒品。至於古光晏所多給的 甲基安非他命，是與伊購買的甲基安非他命包成1 包，這 部分伊先前的表達並沒有很完善（見本院2 卷第53、58頁 ），再佐以許嚴智上開前後歧異之陳述，關於是否有先以 電話聯絡部分，僅係其向被告古光晏購毒細節之出入，而
其所多獲取之甲基安非他命數量為何、是否另外包裝部分 ，則僅係許嚴智本身從中轉賣時，所能獲取利潤之多寡， 均不影響許嚴智是否有向被告古光晏購買甲基安非他命此 一主要事實之判認，因此，尚難以許嚴智上開先後歧異之 陳述，為何有利於被告古光晏之認定。另許嚴智於警詢中 ，稱其購得毒品之來源，除被告古光晏外，尚有某不知名 之網友及綽號「阿凱」之人（見警2 卷第6 、10頁），固 與其於本院審理中之證詞有所矛盾（見本院2 卷第53、57 頁）。然依本案卷證資料所示，上開不知名之網友及綽號 「阿凱」之人，均未為警查獲，則許嚴智因不想再牽扯渠 2 人，而就此為與先前不同之陳述，要屬合於常情之舉； 再加以許嚴智是否曾向不知名之網友及綽號「阿凱」之人 購買毒品，亦與被告古光晏是否有販賣甲基安非他命與許 嚴智乙事無涉，是尚難以被告許嚴智此部分說詞矛盾，為 何有利於被告古光晏之認定。
（五）本件因被告古光晏否認有販賣甲基安非他命與同案被告許 嚴智，是無從依被告古光晏之供述，判認其於販賣前揭毒 品時，主觀上是否具有營利之意圖，然本院審酌甲基安非 他命係第二級毒品，而為不易取得之違禁物，且販賣第二 級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周 知之情，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒遭供 出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價 或低於販入價格而販賣毒品之理，故被告古光晏於為前開 販賣第二級毒品犯行時，主觀上當有營利之意圖乙情，自 堪予以認定。
（六）綜上，本件事證明確，被告古光晏前揭犯行，足堪認定。四、論罪科刑方面
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，故核被告古光晏前開犯罪事實一所為 ，及被告許嚴智前開犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告古光晏、 許嚴智2 人於販賣上開第二級毒品與他人時，持有第二級 毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
（二）另查，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。 故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪
行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正後藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒 品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法 ，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第35 82號判決意旨參照）。被告許嚴智於前開犯罪事實三中， 所轉讓與他人之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據， 無從證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條，關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是被告 許嚴智上開犯罪事實三所示犯行，即應優先適用藥事法第 83條第1 項之規定處斷。從而，核被告許嚴智前開犯罪事 實三所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被 告轉讓前而持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告許嚴智此部分 所為，應以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪處斷（見檢察官100 年9 月26日補充理由書，本院 1 卷第83頁），尚有未合，爰依法變更起訴法條。另毒品 危害防制條例第9 條固規定「成年人對未成年人犯前三條 之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，而被告 許嚴智轉讓甲基安非他命之對象均係未成年人，有許良維 及少年劉○均、李○華、何○齊之年籍資料在卷可稽，然 被告許嚴智係80年7 月26日出生，亦有其年籍資料附卷足 按，是其犯案時尚未滿20歲而非成年人，要與毒品危害防 制條例第9 條之構成要件不符，自無從適用該規定加重其 刑後（此規定屬分則加重之性質），而認被告許嚴智前開 犯罪事實三所為，應依毒品危害防制條例第9 條、第8 條 2 項規定處斷，附此敘明。
（三）被告許嚴智所犯之上開2 起販賣第二級罪及8 起轉讓禁藥 罪間，均犯意各別、行為互殊、侵害不同法益，自應予以 分論併罰。
（四）本件被告許嚴智就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審 判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。另被告許嚴智前揭販賣與他人之 甲基安非他命，均係自同案被告古光晏處所購得乙情，業
據被告許嚴智於本院審理中陳明在卷（見本院2 卷第54頁 ），而警方人員係依據被告許嚴智之供述，據以查獲古光 晏販賣甲基安非他命與許嚴智，嗣並將古光晏移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查，而經檢察官對古光晏提起 公訴等情，有古光晏及許嚴智之警詢筆錄（見警3 卷第8 頁、警2 卷第10頁）及本案之起訴書在卷足按。是被告許 嚴智前揭2 起販賣第二級毒品犯行，應符合毒品危害防制 條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯」之規定，爰依該項規定就被告許嚴智所犯販賣第二 級毒品罪減輕其刑，並予遞減之。至被告許嚴智於本院審 理中，雖稱其前揭2 起販賣第二級毒品犯行，係分2 次向 古光晏取得甲基安非他命（見本院2 卷第54頁），而與本 院認定被告古光晏販賣甲基安非他命之次數僅有1 次乙節 ，2 者間有所歧異。然被告許嚴智對其前揭2 次販賣甲基 安非他命之詳細時間，並無法予以準確陳述（見偵1 卷第 58頁），足見其對該2 次犯行之過程，記憶已有模糊，則 其陳稱係分2 次向古光晏取得甲基安非他命後再為販售乙 情是否可信？要非無疑。況且，依據被告許嚴智歷次之陳 述內容，其均陳稱非僅向古光晏購得1 次甲基安非他命， 而本院論認古光晏僅販賣甲基安非他命1 次與被告許嚴智 ，乃係基於刑事訴訟之證據法則，以致於在未有確切事證 之狀況下，未遽為「被告」古光晏不利之認定（詳後述） ；然於許嚴智為「被告」之情形中，則難因刑事訴訟證據 法則要求對同案被告古光晏之被訴犯行為有利之認定，即 謂應對被告許嚴智為不利之認定。又上開認定歧異之情形 ，純係基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟證據法則 使然，無從此即謂法院之認定，係與經驗法則或邏輯法則 有違，或謂法院判決有自相矛盾情形。若強令法院於相同 之證據資料下，務須對利害相反之同案被告為同一之事實 認定，反有可能出現未依證據法則裁判之違誤，附此敘明 。因此，本件尚難以被告許嚴智前揭陳述與本院所認定被 告古光晏販賣甲基安非他命之次數有所歧異，而謂被告許 嚴智僅能就本件販賣第二級毒品犯行其中1 起，依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
（五）被告許嚴智上開犯罪事實三所示犯行，雖於偵查及審理中 均自白犯行，且亦供稱此部分甲基安非他命之來源亦係同 案被告古光晏（見本院2 卷第54、55頁）。然此部分既係 依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用 完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制 條例第17條第1 、2 項之規定減輕其刑（最高法院100 年
度台上字第2468號判決意旨參照），附此敘明。另按，兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段雖規定「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」（被告許 嚴智行為時，上開規定係定於兒童及少年福利法第70條第 1 項前段，而因100 年11月30日修正公布，100 年12月2 日生效之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段規定，與修正前兒童及少年福利法第70條第1 項前段規 定，2 者內容並無不同，無有利或不利之情形，不生新舊 法比較問題，自應逕行審酌有無現行有效之兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用），而被 告許嚴智販賣及轉讓甲基安非他命之對象，除陳宥珊及許 良維外，均係未滿18歲之少年，有該等少年之年籍資料在 卷可稽。然被告許嚴智於犯案時，尚未滿20歲而非成年人 ，業如前述，是與兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定之要件不符，自無從依該規定加重其刑， 併予敘明。
（六）爰審酌被告古光晏販賣第二級毒品甲基安非他命，而被告 許嚴智則販賣、轉讓甲基安非他命與他人施用，均有嚴重 危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，其中被告許 嚴智犯後坦承犯行，態度較佳，而被告古光晏則矢口否認 犯行，態度難認良好，復參以渠2 人販賣、轉讓甲基安非 他命之對象、數量、所得不法利益等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就被告許嚴智部分定其應執行刑，以 示懲儆。又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑， 已足懲被告2 人所為犯行，並令被告2 人心生警惕，是公 訴檢察官就被告古光晏、許嚴智2 人，分別求處有期徒刑 20年、16年，要嫌過重，併此敘明。
（七）被告古光晏於前開犯罪事實一所示犯行中收受之價金，被 告許嚴智於前開犯罪事實二所示犯行中收受之價金，均係 販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，予以諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，並以其財產抵償之。扣案如附表2 編號1 所示之物 ，係被告許嚴智所有，且係供其為前揭販賣第二級毒品犯 行所用之物，業據其於本院審理中陳明在卷（見本院2 卷 第111 、112 頁），並有該行動電話之申辦人資料（見偵 4 卷第16頁）、遠傳電信股份有限公司96年7 月30日遠傳 （企營）字第09610705247 號函（見本院2 卷第120 頁， 上開門號係屬遠傳電信股份有限公司之門號，而依此函文 ，該公司交與客戶使用之SIM 卡，係屬客戶所有）附卷可
按，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予以諭 知沒收。扣案如附表3 編號1 、2 、21所示物品，雖得以 佐認許嚴智指稱被告古光晏有販毒行為乙事為真，然本案 卷內並無證據證明，該等扣案物品與被告古光晏前揭犯行 有何直接相關（依被告古光晏所述，扣案之甲基安非他命 係其於99年3 月24日遭查獲前約1 週所取得，是該等甲基 安非他命顯非其所販售與許嚴智之甲基安非他命，見本院 99年度聲羈字第272 號卷第6 頁），是均不為沒收銷燬或 沒收之宣告。另扣案如附表2 編號2 至7 所示物品、如附 表3 編號3 至20、編號22所示物品，亦無證據證明與本案 有何相關，故亦不為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以（除起訴書外，另見檢察官100 年9 月26日補 充理由書，本院2 卷第22頁）：
（一）被告古光晏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之 第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於99年1 月間 ，在其住處，另販賣甲基安非他命與許嚴智2 次，因認被 告古光晏涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪嫌。
（二）被告許嚴智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之 第二級毒品，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於99年2 月間，在少年何○齊位在高雄市左營區之住處，另無償轉 讓甲基安非他命與少年何○齊8 次，因認被告許嚴智涉犯 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第 301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上 字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。
末按，施用毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以 察是否與事實相符，始足達於一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度。況毒品買受者之指證符合毒品危害防 制條例第17條之規定者，得減輕其刑，故其憑信性於通常一 般人更有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍 有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不 以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施 用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷 ，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指 證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院99年度台上字第 7474號判決意旨參照）。又因刑法現今對於行為人之犯罪行 為已以採一罪一罰為原則，是就行為人之各個販賣或轉讓毒 品之犯罪行為，自應依據前開判決意旨，分別審究是否均有 充足之事證，方能論認行為人之罪責，否則即與一罪一罰原 則之精神相違。
三、關於被告古光晏於99年1 月間，除前開犯罪事實一所示，曾 販賣甲基安非他命1 次與同案被告許嚴智外，是否另販賣甲 基安非他命2 次與許嚴智乙節。許嚴智於偵訊中固證稱：伊 曾向古光晏買過3 次甲基安非他命（見偵1 卷第57頁），然