臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1484號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 龔秋福
選任辯護人 錢師風律師
錢政銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第33327號），本院判決如下：
主 文
龔秋福犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販毒所得共計新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、龔秋福明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列之第一級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟分別基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於附表所示之時間，以附表所示之 代價及方式販賣第一級毒品海洛因與陳河廷共3次。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高。查證人陳河廷、彭玉瑩偵查中以證人身分所為之陳述 ，經依法具結，被告龔秋福及其辯護人均未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不 可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況 ，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供 述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說 明，自具有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先
前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。本件被告否認證人陳河廷、彭玉瑩於警 詢陳述之證據能力。經核其等警詢之陳述與本院審理時之具 結證述，就被告是否有販賣第一級毒品之情事，前後截然不 同。本院審酌證人等於偵訊及本院審理時均未提及警詢所為 之陳述受不當外力干擾，且其等之警詢陳述離事發時較近， 記憶最清晰，又當時被告未在場，應較無考量利害後而為誇 張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛 偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，依此可 認證人於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復 為證明犯罪事實存否所必要，應可採為本案證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均對於本判決所 引用其餘傳聞證據，同意作為證據（見本院卷第31頁），本 院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且 與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承認識證人陳河廷，100年度偵字第33327號卷 第46頁至背面、第48頁之通訊監察譯文為其與證人陳河廷之 通話內容等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行， 辯稱：伊沒有看過毒品，和陳河廷只是普通朋友，是陳河廷 陷害伊的云云。經查：
（一）被告所持用門號0000000000號行動電話與證人陳河廷所持 用門號0000000000號行動電話於100年5月6 日15時37分許 、同年月8 日15時30分許、同年月30日14時22分許，有如 下之通話內容等情，業據被告供承在卷（見本院卷第30頁 背面），核與證人陳河廷於警詢及偵查中之證述相符（見 100年度他字第3718號卷第59至64、73至75頁，100年度偵 字第33327號卷第41至42、137至139 頁），並有通訊監察 譯文（見100年度偵字第33327號卷第46頁至背面、第48頁 ）附卷可稽，堪以認定。
（以下A指證人陳河廷，B指被告）
【100年5月6日15時37分12秒】
A：喂！
B：小馬喔，你還沒要過來喔？
A：蛤？你誰啊？
B：左營這沒。
A：喔，多歲（音譯名）逆啦。
B：恩。
A：我現在在忙，我等一下再過去跟你那個，等一下會過 去，再打給你。
B：好。
【100年5月8日15時30分45秒】
A：喂。
B：要過來了沒？
A：要差不多6點內。
B：不要這麼晚啦，看可以早一點嗎？
A：要差不多6點那邊。
B：要早一點，不然我也是沒錢。
A：我就不能騙你阿，6點那邊。
B：嘿拉，我也是要去拿。
A：好啦好。
【100年5月30日14時22分59秒】
A：喂。
B：你幾點才要過來？
A：要下午。
B：差不多幾點阿？
A：5點多。
B：5點喔，我是想說可以早一點嗎？我要先籌1萬（元） 給人家。
A：這樣喔。
B：剛剛打給你的那個沒有喔？
A：剛剛交吵的而已。
B：喔。
（二）而被告於上開時間與證人陳河廷通話後，於附表所示之時 、地，將第一級毒品海洛因販賣予證人陳河廷之事實，業 據證人陳河廷於警詢中證述甚詳，並有指認犯罪嫌疑人紀 錄表在卷可憑（見100 年度他字第3718號卷第59至64頁、 100 年度偵字第33327號卷第73至75頁）；復於偵查中2次 經詰問後具結仍為相同證述（見100 年度他字第3718號卷 第73至75頁、100年度偵字第33327號卷第137至139頁）， 衡情，若非證人陳河廷親身經歷其事，何以能證述歷歷， 是其於警詢及偵查中之證詞，應非虛捏，堪以採信。雖被
告與陳河廷在電話中未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第 一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治 安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行 ，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」 等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含 混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要 旨參照），因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言 購買毒品之說詞，惟依陳河廷上開證述內容亦可佐證其等 確實有交易海洛因毒品。顯見證人陳河廷確有持用門號00 00000000號行動電話於附表所示之時間，在與被告持用之 門號0000000000號門號行動電話聯絡後，旋即前往約定地 點與被告完成海洛因毒品交易無訛。
（二）證人陳河廷雖於本院審理時，翻異前詞改口證稱：通聯譯 文是伊和被告的通聯，伊在警詢時是被誘導，在偵訊時是 因為要脫罪，才說被告有賣毒品給伊；100年5月6 日那時 ，被告問伊工作有沒有做好，伊有時候會去被告那裡吃飯 ，伊說工作有空再過去被告那裡，通聯譯文是警察自己寫 的，這個要聽電話的內容，應該沒有人會這樣說話，如果 要做什麼伊也會跟被告說清楚；100年5月8 日那時，伊說 「我也是要過去拿」，是要去跟被告拿釣竿，因為旁邊有 一個蓮池潭，經過那麼久，伊不知道被告是要去那裡拿什 麼等語（見本院卷第70至73頁）。惟查，證人陳河廷於歷 次警詢、偵訊中，均證稱其曾向被告購買第一級毒品海洛 因，其前後供述亦大致相符，已如前述；且其於100 年12 月8日偵訊時亦證稱：之前在警詢時都有照實講，如果被 告不服氣，伊可以跟他對質等語（見100年度偵字第33327 號卷第137頁），而證人陳河廷於警詢、偵查時係單獨應 詢，被告並不在場，其直接面對警員；檢察官所為陳述較 為坦然，較無可能為袒護被告，或懼於指證犯行，而為迴 護被告之說詞；再衡諸常情，到被告家吃飯、拿取釣竿均 非須避免提及之事物，何以證人陳河廷與被告於通話中對 該部分均含糊其詞？況證人陳河廷於本院審理中證稱：如 果伊缺錢跟被告開口就會給伊，有時候會給伊新臺幣（下 同）1,000到3,000元不等的金錢，都是小錢，伊沒有跟他 借過大金額的錢，其實他是給伊做生活費，大約有1、2萬 元，被告也沒有常常要伊還錢等語（見本院卷第71頁背面 、第73頁）。依上述證述，被告經常借予證人陳河廷生活 費，且未急切催逼討債，被告對證人陳河廷應有相當恩情 ，證人陳河廷實無刻意誣陷被告之可能，是其事後於本院 審理時翻異前詞部分，應係迴護被告之詞，實無足採信。
（三）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎 ，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年 臺上字第702 號判例要旨參照）。查證人彭玉瑩於警詢中 證稱：伊向綽號「銅罐仔」之男子拿過毒品的次數很多， 警方提示的譯文只要有關要去跟他買茶葉的就是去跟他買 毒品。種類應該是海洛因，是白色粉末狀的；龔秋福住院 前原本是叔叔龔秋霖在販賣毒品，但是龔秋霖有欠「銅罐 仔」錢，所以「銅罐仔」不販售毒品給他，才改由龔秋福 跟「銅罐仔」接洽等語（見100年度偵字第33327號卷第16 頁至背面）。於偵訊中具結證稱：因為被告在100年7月份 時車禍住院，伊才開始幫被告將毒品拿給要買毒品的人， 伊幫龔秋福拿毒品給別人的白色粉末，跟這次扣到的海洛 因的外觀是相同的等語（見100年度偵字第33327號卷第68 頁）。證人彭玉瑩於警詢、偵訊中所供稱曾幫助被告調度 毒品之時間，雖與本案尚有間隔，然亦足證明被告於100 年7 月前，即已開始從事第一級毒品海洛因之交易。而證 人彭玉瑩於警詢及偵訊中自承：只要伊開口不論是電話費 或其他生活上的花費，被告都會支付；被告是伊繼父，但 是他和伊母親沒有結婚，伊都叫被告爸爸等語（見100 年 度偵字第33327 號卷第17頁、第68頁），均足見被告與證 人彭玉瑩間雖無血緣關係，然實有相當親誼。再觀之彭玉 瑩於警詢中原全盤否認幫助被告販賣毒品，並行使緘默權 ，後始稱有協助被告向上游調用毒品後販賣予他人，於偵 查中更表示：「我希望我講的內容不要給龔秋福知道，因 為龔秋福是我繼父，這樣講我會對不起他」等情形，在在 均足認證人彭玉瑩於警詢及偵訊中之證言有相當之可信度 。證人彭玉瑩雖於本院審理中，翻異前詞改證稱：伊沒有 幫被告賣毒品，是因為警察逼伊，而且說如果開庭時不這 樣說，就會把伊關起來，所以伊才說有幫被告販賣毒品等 語（見本院卷第73頁背面至第75頁）。然查，證人彭玉瑩 於偵查中並未表示警詢時警察有何利誘脅迫之行為，且偵 訊中之證言部分內容更較警詢中詳細，實難遽認其於警詢 時因遭脅迫而做出對被告不利之證言。況偽證罪刑罰非輕 ，縱為素不相識之人，亦鮮有甘冒此重罪之風險，攀誣他 人，證人彭玉瑩又豈會在具結後，仍虛捏證言，誣陷與其 情同父女之被告於販毒重罪之理？是證人彭玉瑩於本院審 理中之證述，應係維護被告所為，尚非可採。
（四）查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方
關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或 帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平；且海洛因毒品之價格不贄，取得不易， 凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品 遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判 斷。本件被告販賣第一級毒品予證人陳河廷之犯行，因被 告否認犯行，至本院無從判斷其販入之價格而比對出價差 ，然揆諸前開說明，倘無利可圖，被告應無甘冒持有毒品 遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開第 一級毒品海洛因之買賣交易，當具有營利之意圖，已屬灼 然。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告於附表所示時、地販賣海 洛因予陳河廷之行為，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯3 次 販賣第一級毒品罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併 罰。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（ 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處
，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所為3 次 販賣第一級毒品犯行，販賣毒品之總金額為3,000 元，經 與大量出售第一級毒品之大盤商動輒數十萬元或數百萬元 ，乃至數千萬元巨額利潤相比，尚屬有別。綜合上情，本 院認即使量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，尚無從與大 毒梟之惡行有所區別，客觀上足以引起一般人之同情，各 次犯罪情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康， 違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會 治安所生危害非輕，本案販賣之對象為1 人，販賣第一級 毒品海洛因數量、所得非多，惟事後飾詞否認，態度不佳 ，與其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，分別量處 如主文所示之主刑及定其應執行刑，以資懲儆。（二）又按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年 度台上字第2331、5551號判決意旨參照）；且該條文並未 特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前 段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律 之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其 財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發 生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決
議意旨參照）。查被告就附表所示之販賣第一級毒品海洛 因所得共3,000 元，均未經扣押在案，爰均依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，於各該次販賣第一級毒品項 下分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財 產抵償之。另門號0000000000號行動電話，雖係被告犯本 件販賣毒品案件所用，惟未經扣案，且被告始終否認曾持 用該行動電話，亦無證據證明該行動電話為被告所有，揆 諸前開說明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官錢義達到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 吳佳穎
法 官 曾建豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 秦富潔
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────┬───────┐
│編號│販賣時間 │販賣地點 │販賣之方式、代價 │罪名及宣告刑 │
├──┼─────┼─────┼─────────┼───────┤
│ 1 │100年5月6 │龔秋福位於│陳河廷先以門號0926│龔秋福販賣第一│
│ │日15時許 │高雄市洲仔│459354號行動電話與│級毒品，處有期│
│ │ │路附近之住│龔秋福所持有門號09│徒刑拾伍年陸月│
│ │ │處巷口旁公│00000000號行動電話│；未扣案之販毒│
│ │ │園 │聯絡，陳河廷再至左│所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │列地點以1000元代價│元，沒收之，如│
│ │ │ │向龔秋福購買第一級│全部或一部不能│
│ │ │ │毒品海洛因1包。 │沒收時，以其財│
│ │ │ │ │產抵償之。 │
├──┼─────┤ ├─────────┼───────┤
│ 2 │100年5月8 │ │陳河廷先以門號0926│龔秋福販賣第一│
│ │日15時許 │ │459354號行動電話與│級毒品，處有期│
│ │ │ │龔秋福所持有門號09│徒刑拾伍年陸月│
│ │ │ │00000000號行動電話│；未扣案之販毒│
│ │ │ │聯絡，陳河廷再至左│所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │列地點以1000元代價│元，沒收之，如│
│ │ │ │向龔秋福購買第一級│全部或一部不能│
│ │ │ │毒品海洛因1包。 │沒收時，以其財│
│ │ │ │ │產抵償之。 │
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│ 3 │100年5月30│ │陳河廷先以門號0926│龔秋福販賣第一│
│ │日14時許 │ │459354號行動電話與│級毒品，處有期│
│ │ │ │龔秋福所持有門號09│徒刑拾伍年陸月│
│ │ │ │00000000號行動電話│；未扣案之販毒│
│ │ │ │聯絡，陳河廷再至左│所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │列地點以1000元代價│元，沒收之，如│
│ │ │ │向龔秋福購買第一級│全部或一部不能│
│ │ │ │毒品海洛因1包。 │沒收時，以其財│
│ │ │ │ │產抵償之。 │
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