臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上更㈢字第25號
上 訴 人 觀海大廈管理委員會
法定代理人 曾峰雄
訴訟代理人 凌進源律師
被上訴人 黃創立（兼黃蔡秀鸞之承受訴訟人）
兼上一人 黃創昇（兼黃蔡秀鸞之承受訴訟人）
訴訟代理人
被上訴人 黃燕琳（黃蔡秀鸞之承受訴訟人）
黃燕慈（黃蔡秀鸞之承受訴訟人）
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國92年5 月20
日臺灣高雄地方法院91年度訴字第2463號第一審判決提起上訴，
經最高法院第三次發回更審，並為訴之變更及追加，本院於101
年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人黃創立、黃創昇應自坐落高雄市○○區○○段三四一地號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○路一０九之一、一０九之二及一０九之三號遷出（如附圖所示A 、B 、C 部分），將上開建物返還上訴人全體區分所有權人。
被上訴人黃創立、黃創昇應給付上訴人新台幣貳拾壹萬肆仟玖佰玖拾捌元，及其中新台幣壹拾伍萬陸仟伍佰陸拾元自民國九十二年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原判決關於駁回後開之訴，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人黃創立、黃創昇應將坐落高雄市○○區○○段三四一地號土地（如附圖所示A 、B 、C 部分，面積共五十八平方公尺）返還上訴人全體區分所有權人。並自民國九十二年六月二十一日起至遷讓返還土地之日止，按月給付上訴人新台幣肆仟貳佰柒拾陸元。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人黃創昇、黃創立負擔五分之四，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人於本院審理中變更為曾峰雄，經其聲明 承受訴訟（本院卷第36、77頁），核無不合，應予准許。二、上訴人起訴原主張被上訴人黃創昇、黃創立及黃蔡秀鸞（下 合稱黃蔡秀鸞等三人）之被繼承人黃宗卿無權占有上訴人所 有坐落高雄市○○區○○段341 地號如附圖所示Ａ、B 、C 部分土地（下稱系爭土地），依民法第1148條、第184 條及 第179 條之規定，請求黃蔡秀鸞等三人將系爭土地上門牌號
碼為高雄市○○區○○路109-1 、109-2 、109-3 號建物（ 下合稱系爭建物）拆除，並將所占用之土地返還予全體區分 所有權人，且給付如起訴聲明所示之相當於租金之利益等語 ，起訴聲明求為：黃蔡秀鸞等三人應拆除系爭建物後，返還 系爭土地予全體區分所有權人；並連帶給付上訴人新台幣（ 下同）256,608 元，及自更正聲明狀繕本送達翌日起至清償 日止之法定遲延利息，並自民國91年5 月1 日起至土地交還 之日止，按月給付上訴人4,276 元。嗣經最高法院第一次發 回更審，於本院94年度上更㈠字第31號（下稱第一次更審） 審理中主張系爭建物屬上訴人所有，若認兩造間有租賃關係 存在，上訴人已於本院前審為終止租約之意思表示，故追加 備位主張終止租約前，依租賃關係請求黃蔡秀鸞等三人連帶 給付租金，租約終止後，則依不當得利之法律關係請求被上 訴人連帶給付相當於租金之損害金，而變更聲明為：被上訴 人黃創昇、黃創立應自系爭建物及土地（下合稱系爭房地） 遷出後，返還上開房地予上訴人全體區分所有權人；並應連 帶給付上訴人256,608 元，及自91年11月23日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，並自91年5 月1 日起至交還 上開土地之日止，按月連帶給付上訴人4,276 元。被上訴人 黃創昇、黃創立雖不同意此追加，惟本院第一次更審業已准 許上訴人為訴之變更或追加，且上訴人就前開租金及相當於 租金之不當得利金額之變更，其請求之基礎事實同一，且係 減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
三、又上訴人於原審列黃蔡秀鸞等三人為共同被告，嗣黃蔡秀鸞 於第一次更審審理中之96年3 月22日死亡，其繼承人為被上 訴人黃創昇、黃創立、黃燕慈及黃燕琳（下合稱被上訴人） ，渠等均未拋棄繼承，故上訴人主張黃蔡秀鸞生前所積欠之 租金及不當得利應由渠等共同繼承負連帶清償之責，而於本 院審理中追加黃燕慈及黃燕琳，並變更聲明為：㈠黃創昇、 黃創立應將系爭房地遷讓返還上訴人全體區分所有權人；及 自96年3 月22日起至返還上開房地之日止，按月給付上訴人 4,276 元。㈡被上訴人應連帶給付上訴人407,418 元，及其 中156,560 元，自92年6 月21日起至清償日止，加計法定遲 延利息（本院卷第185 頁），依民事訴訟法第446 條及第25 5 條第1 項第2 、3 、5 款規定，核無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為觀海大廈建築時，依法保留法定空 地之一部分，為上訴人之區分所有權人所共有，系爭建物則 為未保存登記之鐵皮屋，係建商建築觀海大廈時所搭建之臨 時工寮，供儲存建材之用，觀海大廈完工後，系爭建物已移
轉予上訴人管理，被上訴人之父黃宗卿無權占有系爭土地及 建物，黃宗卿過世後，其繼承人黃蔡秀鸞等三人繼續無權占 用上開房地，受有相當於租金之不當得利。嗣黃蔡秀鸞於96 年3 月22日死亡，被上訴人為其繼承人，應就其所積欠之租 金及不當得利連帶負責。現黃創昇及黃創立仍繼續無權占用 上開房地，爰依民法第767 條規定請求黃創昇及黃創立將房 地返還予全體區分所有權人，及依不當得利之法律關係請求 自91年4 月12日起訴時，回溯前5 年（86年4 月13日起至91 年4 月12日）共計256,560 元相當於租金之不當得利。如認 被上訴人就系爭房地有租約存在，惟被上訴人於92年5 月29 日收受上訴人催告給付86年4 月30日起至91年4 月30日止之 5 年租金256,560 元之存證信函後，僅於92年6 月6 日給付 10萬元，伊復於同年6 月10日寄發存證信函催告被上訴人應 於10日內即6 月20日以前清償欠繳之租金，並以該函為終止 租約之意思表示，被上訴人屆期仍置之不理，則渠等欠繳租 金已達2 年以上，租約至遲已於92年6 月20日終止。爰依民 法第767 條、不當得利、租賃及繼承之法律關係提起本件訴 訟。聲明：㈠黃創昇、黃創立應將系爭房地遷讓返還上訴人 全體區分所有權人；及自96年3 月22日起至返還上開房地之 日止，按月給付上訴人4,276 元。㈡被上訴人應連帶給付上 訴人407,418 元，及其中156,560 元，自92年6 月21日起至 清償日止，加計法定遲延利息。原審駁回上訴人拆屋還地及 不當得利之請求，上訴人提起上訴，並為前揭訴之變更及追 加（如程序事項二、三所載），聲明求為廢棄原判決不利於 上訴人部分，改判准如上開請求（原審同案被告翁秀禎部分 已經判決確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭建物之門牌109-1 、109-3 號部分，係 黃宗卿向訴外人林秀蘭，郭源謀購買取得，109-2 號則為黃 宗卿以黃燕琳之名義向訴外人黃文忠購買取得，伊等為系爭 建物之所有權人，本於不定期租賃關係占用系爭土地，而非 無權占有，期間雖曾中斷繳交租金，但仍願繼續以每年2 萬 元之租金繼續承租系爭土地等語置辯。答辯聲明：上訴駁回 。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為觀海大廈建築時，依法留設之法定騎樓退縮地及 空地（本院上字卷第153 至156 頁），其上之系爭建物為鐵 皮屋，並編有門牌號高雄市○○區○○路109-1 號、109-2 號、109-3 號，三間相通，現由黃創昇、黃創立占有使用， 如附圖A 、B 、C 所示。
㈡上訴人與黃宗卿或被上訴人未曾就系爭土地訂立書面租約。
㈢上訴人已受觀海大廈住戶即苓西段341 號上大樓各區分所有 權人之特別委任，提起本件訴訟。
㈣黃宗卿於82年7 月14日死亡，黃創昇、黃創立為其繼承人（ 原審訴字卷第135 頁）；黃蔡秀鸞嗣於本案審理中之96年3 月4 日死亡（3 月22日申登，詳最高法院97年度台上字第12 49號卷第38頁戶籍謄本所載），被上訴人為其繼承人，均未 拋棄繼承。
㈤上訴人於92年5 月28日以高雄地方法院郵局存證信函第2815 號，函催黃蔡秀鸞等三人應依土地法第105 條、第97條之標 準計算繳納5 年之相當於租金之不當得利共256,608 元（本 院更一審卷第61至66頁），逾期未繳，上訴人即以該函預為 租約之解除（終止），不另通知。黃蔡秀鸞等三人於92年5 月29日收受上開存證信函後，於92年6 月6 日支付10萬元（ 同上卷第212 至215 頁）。上訴人嗣於92年6 月10日以高雄 地方法院郵局第03111 號存證信函通知黃蔡秀鸞等三人應於 文到10日內繳交所欠租金349,020 元或344,055 元，日後應 自該函送達日起按月繳納5,817 元，若於送達後10日內仍未 支付，即以該函為終止租約或任何契約之意思表示（同上卷 第64頁）。黃蔡秀鸞等三人收受上開信函後，迄未支付任何 款項予上訴人（本院卷第66至67頁）。
四、兩造爭執之事項：
㈠系爭建物為何人所有？
㈡上訴人請求被上訴人黃創昇、黃創立遷讓系爭房地予全體區 分所有權人，有無理由？
㈢上訴人請求被上訴人給付租金或相當於租金之不當得利，應 以若干為適當？
五、系爭建物為何人所有？
上訴人主張系爭建物為建設公司興建觀海大廈時，為儲存建 材而搭建之工寮，於觀海大廈建築完工後，建設公司已將系 爭建物移轉與上訴人管理，然為被上訴人所否認，並以：系 爭建物，係父親黃宗卿向前手郭源謀，林秀蘭所購買，及另 由黃燕琳向黃文忠所購買，並登錄房屋稅籍，始能長期定居 ，經營肉粽店等語置辯，並據提出讓渡書、斷賣憑證影本及 房屋稅籍等件為證（原審卷第25至27頁）。經查： ㈠觀海大廈原始起造人為聖展建設股份有限公司負責人郭進展 ，竣工日期為76年3 月20日，有高雄市政府工務局使用執照 可參（本院上字卷第143 至145 頁）。據觀海大廈之主任委 員顏久雄證稱：伊在76年間（76年9 月1 日至77年8 月31日 ）曾擔任觀海大廈主任委員一年，伊擔任主任委員那一年期 間，系爭三間地上物（即門牌109-1 號、109-2 號、109-3
號），有出租他人，每間每一年租金二萬元，因為伊擔任主 任委員之期間一年，所以每間之租約是一年，當時承租人都 有繳租金，地上物是建設公司的工寮，完工後轉給大廈管委 會管理，所以是土地連同房子出租，給羅月桃之收據（原審 卷第95頁）確係伊所簽立，上面所寫之期間76年9 月1 日至 77年8 月31日止亦就是伊擔任主任委員之期間，伊卸任後， 管理委員會如何收取租金，伊就不知道了等語（本院更一審 卷第157 頁至160 頁）；黃燕慈亦自承系爭建物係上訴人大 樓之建商所增建（原審訴字卷第21頁），黃創昇對系爭建物 原是建設公司的工寮亦不爭執（本院卷第81頁），據上足認 系爭建物之原始起造人應為觀海大廈之建商即聖展建設股份 有限公司。
㈡又黃燕慈提出所謂系爭建物之讓渡書、賣斷憑證及收據三紙 （原審訴字卷第89至95頁），據為抗辯被上訴人父親黃宗卿 占用附圖所示A 、B 、C 之建物，其中門牌109-1 號地上物 係向林秀蘭購得，109-2 號地上物是以黃燕琳名義向黃文忠 購得，門牌109-3 號地上物係向郭源謀購得，被上訴人已經 取得系爭建物之所有權云云。惟依前揭斷賣憑證及讓渡書所 載之交易時間，依序為78年8 月15日、78年8 月17日及80年 9 月16日，而羅月桃之77年8 月3 日收據部分係記載：今收 到羅月桃小姐新台幣貳萬元正，付款性質攤位第一家租金77 年9 月1 日至78年8 月31日止（原審訴字卷第94頁），另一 紙顏久雄製作予羅月桃之暫收據載以：「茲收到編號3 號攤 位租金新台幣貳萬元正（係76年9 月1 日起至77年8 月31日 止）押租金伍萬元....註：觀海大廈邊攤位3 號在苓雅區○ ○段341 號土地內」（同上卷第95頁），郭源謀之78年2 月 14日收據則記載：五萬元正，付款性質：大樓攤位出租管理 費（自民國77年9 月份到80年4 月份止共計二年六個月）（ 同上卷第93頁）。前開被上訴人提出之讓渡書、斷賣憑證所 載之交易時點均發生在顏久雄擔任觀海大廈主任委員管理出 租系爭房地之後，期間郭源謀亦有繳交攤位租金（含建物及 土地）之事實，且由讓渡書及斷賣憑證之內容亦無從證明原 始起造人聖展建設股份有限公司有將未保存登記之系爭建物 之事實處分權讓與（出售）予林秀蘭、郭源謀及黃文忠之事 實，則被上訴人所辯林秀蘭、郭源謀及黃文忠係向建商購買 系爭建物後，渠等父親黃宗卿再向林秀蘭、郭源謀及黃文忠 買受系爭建物等主張，核與上開事證不符，自難採信。顏久 雄所證系爭建物係觀海大廈之建商即聖展建設股份有限公司 原始起造，於觀海大廈建築完成後，即移交上訴人管理，並 由上訴人將系爭建物連同土地出租，每間租金每年為2 萬元
，堪信為真。
㈢至證人林秀蘭雖證稱：該出售門牌109-1 號之讓渡書係伊與 黃宗卿簽立，但伊只知道有讓渡這件事，其他事情不記得， 伊記得當時跟起造的人買的，事情很久了，伊只記得有買地 上物，也有付地租，「（問：你是跟前手何人買房子？有無 訂立買賣契約？）當時是口頭上，沒有訂立契約，再付地上 權的使用租金」、「（問：當時把109-1 號賣給黃宗卿，如 何取信他這房子是你的？）當時有把租金收據，還有設籍該 處的資料」等語，但對於隔壁房子有幾間及租金如何計算則 均表示時間太久，忘記了等語（本院更一審卷第126 、127 頁），然林秀蘭是否有權將系爭建物出售予黃宗卿，收取款 項，對其自身非無利害關係，本難期證詞客觀中立，是僅憑 其記憶不清之模糊證詞，尚難遽謂被上訴人已經取得系爭建 物之事實上處分權。
㈣另系爭建物之房屋稅籍納稅義務人登載為黃燕慈、黃創立， 固有房屋稅籍紀錄表及房屋現值核定通知書可證（本院卷第 176 至183 、120 頁）。惟按房屋納稅義務人，非必為房屋 所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明 （40年台上字第126 號及70年度台上字第3760號判例要旨） 。此由房屋稅籍證明書備註欄一特別載明：「本資料係由房 屋稅籍紀錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之 用」字樣（本院卷第177 頁），尤為明確，是系爭房屋之納 稅義務人，雖記載為被上訴人黃燕慈（109-1 號）、黃創立 （109-2 、109-3 ）之名義（本院卷第177 至179 頁），仍 不足據以證明被上訴人即為系爭建物之所有權人。六、上訴人請求黃創昇、黃創立遷讓系爭房地予全體區分所有權 人，有無理由？
㈠上訴人與黃創昇、黃創立間就系爭建物及土地原是否有租賃 關係存在？
上訴人主張其與黃宗卿間原無租賃關係存在，黃創昇、黃創 立無權占用系爭房地，被上訴人則辯以：兩造間有租賃關係 存在，每年租金共2 萬元。經查，依上訴人提出之觀海大廈 90年度區分所有權人大會暨第3 屆委員選舉會議紀錄，關於 討論與決議事項記載：肉粽店占用綠地，如何處理適宜？說 明欄記載，先做調查：⒈同意收回不再續租，⒉不同意收回 ，繼續租用，決議由管委會收回不再續租，收回後如何處理 ，再另行規劃辦理，有會議紀錄在卷可稽（原審訴字卷第11 6 頁背面）。據證人陳桂卿證稱：伊受僱於中南海保全公司 ，為公司派駐上訴人之管理員，委員會要我們向黃創昇收取 費用，但黃創昇不繳納，我們係以管理費名目收受，至於實
際名目不清楚等語（原審訴字卷第51至52頁）。系爭建物係 由觀海大廈之建商即聖展建設股份有限公司原始起造，於大 廈興建時充當工寮，大廈建築完成後，移交上訴人管理，並 由上訴人將系爭建物連同土地出租，每間租金每年為2 萬元 ，業據顏久雄證述如前，而依前揭黃燕慈提出之讓渡書、斷 賣憑證及收據等書證，參酌顏久雄之證詞，堪認黃宗卿之前 手郭源謀至遲至80年4 月間止，羅月桃至遲至78年8 月31日 止，林秀蘭於78年8 月間讓渡前，均有繳納每間每年2 萬元 之租金，被上訴人黃燕慈自陳自84年起即未繳交租金（原審 訴字卷第22頁）。上訴人亦曾請保全公司之管理員陳桂卿向 黃創昇催收占用系爭房地之費用，上訴人內部開會決議討論 肉粽店占用事項，亦使用是否同意「續租」、「租用」之字 樣，若原無租賃關係存在，何有續租與否之可言。參以，系 爭房地雖與觀海大廈相鄰，但並非經由該大廈進出，有照片 可佐（本院卷第52至53頁），亦未受上訴人管理，益徵所謂 管理費，實為租金。故綜合前開情節，足認上訴人有同意將 系爭房地續租給黃宗卿，則黃宗卿與上訴人間原有租賃關係 存在，堪以認定。而黃宗卿於82年7 月14日死亡，黃創昇、 黃創立為其繼承人，繼續占用系爭房地，為兩造所不爭，是 上訴人與黃宗卿就系爭房地之租賃關係，自應由被上訴人黃 創昇、黃創立共同繼承。
㈡上訴人終止租約是否合法？
⒈按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承 租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終 止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之 租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開 始時支付者，並應於遲延給付逾2 個月時，始得終止契約。 民法第440 條第1 項、第2 項分別定有明文。是租賃關係存 續中，若承租人未按期繳納租金，出租人自得依法為終止契 約之表示。
⒉經查，系爭房地每間每年租金為2 萬元，黃宗卿之前手均依 此繳納，業如前述，被上訴人雖抗辯租金應為每年三間共2 萬元云云，惟被上訴人無法舉證以實其說，且被上訴人既能 保存黃宗卿與前手之讓渡書、斷賣憑證及前手交付之繳付租 金收據，卻未能保存黃宗卿繳付上訴人租金之收據，核與常 情有違，故被上訴人空言抗辯租金應為每年三間共2 萬元， 自不足採。被上訴人除提出黃宗卿前手繳納租金之收據三紙 外，並未能提出黃宗卿續租後，向上訴人繳納租金之收據， 黃蔡秀鸞、黃燕慈復先後自陳自82、84年起即未繳交租金， 是黃創昇、黃創立積欠上訴人租金達2 期以上，依前開規定
，上訴人本得依法催告後，終止租約。
⒊上訴人係於92年5 月28日以高雄地方法院郵局存證信函第28 15號（本院更一審卷第65、66頁），催促上訴人於10日內繳 納5 年（86年4 月30日起至91年4 月30日）相當於租金之損 害金（依土地法第105 條、97條之標準計算）25萬6,608 元 ，逾期未繳，即以該函預為租約之解除（終止）。惟被上訴 人於92年5 月29日收受該通知函，僅於92年6 月6 日支付10 萬元，此有新興郵局第05219 號存證信函在卷可稽（本院更 一審卷第212 至215 頁），並為被上訴人所不爭，則兩造之 租約，本應於92年6 月8 日終止，惟上訴人嗣於92年6 月10 日以高雄地方法院郵局第03111 號（本院更一審卷第64頁） 通知被上訴人於文到後10日繳交所欠之租金34萬9,020 元或 34萬4,055 元，日後並自該函送達日起按月繳納5,817 元， 若於送達後10日內仍未支付，即以該函為終止租約或任何契 約之意思表示，被上訴人亦不否認有收受上開信函，上訴人 主張兩造間之租賃關係至遲應於92年6 月20日終止，被上訴 人則表示若法院認為租賃關係已終止，對上訴人主張以92年 6 月20日為終止日期沒有意見等語（本院更一審卷第237 頁 ）。依前所述，黃宗卿承租系爭房地每年每間之租金為2 萬 元，三間合計每年租金應為6 萬元，黃創昇、黃創立經上訴 人催繳86年4 月30日起至91年4 月30日止之5 年租金時，雖 已繳納10萬元，惟債務人無為一部清償之權利（民法第318 條第1 項前段參照），從而系爭房地之租賃關係，已因黃創 昇、黃創立欠繳租金達二年以上，經催告後僅繳納10萬元， 渠等欠繳之租金額仍達二年以上，而於92年6 月20日經上訴 人合法終止。
㈢上訴人與黃創昇、黃創立間就系爭房地之租賃關係既已於92 年6 月20日終止，系爭房地現由黃創昇及黃創立占有使用， 為渠等所不爭，則上訴人本於所有權之法律關係，請求黃創 昇、黃創立自系爭房地遷出，將該房地返還全體區分所有權 人，即屬正當，應予准許。
七、上訴人請求被上訴人給付租金及相當於租金之不當得利，應 以若干為適當？
上訴人主張黃蔡秀鸞等三人於92年5 月28日催告後，僅於92 年6 月6 日給付10萬元，尚餘156,560 元未給付，租約業經 92年6 月20日終止，黃蔡秀鸞等三人仍繼續占用系爭房地， 即屬無權占用，上訴人得請求相當於租金之不當得利，黃蔡 秀鸞嗣於96年3 月22日過世，被上訴人為其繼承人，應依繼 承之法律關係連帶給付黃蔡秀鸞生前積欠之租金及不當得利 ，即被上訴人應連帶給付上訴人156,560 元，及自92年6 月
21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另本件起訴狀繕 本於91年5 月1 日送達起至黃蔡秀鸞96年3 月22日過世止， 共58個月又20天，應給付之不當得利金額為250,858 元（計 算式：58個月×4276元=248008 ，4276÷30×20=2850 ，24 8008+2850=250858），黃創昇、黃創立自96年3 月22日起共 同占用系爭房地，應自96年3 月22日起至返還上開房地之日 止，按月給付上訴人4,276 元。經查：
㈠上訴人與黃創昇、黃創立間就系爭房地之租約，業於92年6 月20日經上訴人終止，並如前述，而上訴人於91年4 月12日 提起訴訟，有原審法院收文章可稽，上訴人備位主張依租賃 之法律關係，請求黃創昇、黃創立給付起訴前5 年（86年4 月30日起至91年4 月30日止）及91年5 月1 日起至92年6 月 20日止之租金，並於92年6 月20日終止租約後，依不當得利 之法律關係請求給付相當於租金之不當得利，即黃創昇、黃 創立應自92年6 月21日起至遷讓返還上開房地之日止，按月 給付相當於租金之不當得利，自屬有據。茲將上訴人得請求 之租金及不當得利數額分別審酌如下：
⒈92年6 月20日租約終止前之租金：
系爭房地之租金應為每年三間共6 萬元，黃宗卿或黃創昇、 黃創立自82年或84年間起即未繳納，業如前述，上訴人於92 年5 月28日以存證信函催告渠等給付86年4 月30日起至91年 4 月30日止之5 年租金，即屬有據。上訴人僅依土地法第10 5 條、97條之標準請求被上訴人黃創昇、黃創立給付91年4 月30日起回溯前5 年之租金為256,560 元，低於租約原約定 租金30萬元（計算式：每年6 萬×5 年=30 萬元），對渠等 較為有利，自應以此為計算基礎，扣除渠等已經給付之10萬 元租金後，尚餘156,560 元未付，另自91年5 月1 日起至92 年6 月20日止，13個月又20天，上訴人備位依租賃關係請求 按月給付4,276 元之租金共58,438元（計算式：4276元×13 個月=55588元，4276÷30×20=2850 ，55588+2850=58438） ，亦屬有據。是上訴人請求黃創昇、黃創立應給付租金共21 4,998 元（計算式：156560+58438=214998 ），及其中156, 560 元自92年6 月21日起至清償日止，加計法定遲延利息， 為有理由。
⒉終止租約後相當於租金之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，為民法第179 條前段所明定。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人 之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還 相當於租金之利益。系爭房地之租約經上訴人於92年6 月20
日終止後，黃創昇、黃創立占用系爭房地已無正當權源，惟 渠等仍繼續占用，乃無法律上之原因而受利益。是上訴人主 張得請求黃創昇及黃創立返還自92年6 月21日起至遷讓返還 系爭房地，按月給付所受相當於租金之不當得利，即屬有據 。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價 年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文。同法第 105 條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。所 謂年息百分之十為限，乃指房地租金之最高限額而言，並非 必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌房地之位 置，工商繁榮程度、使用人利用房地之經濟價值、所受利益 等節，以為決定。此計收租金之規定，於請求返還房地之不 當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當得利額參考。 經查，附圖所示A 面積19平方公尺（109-1 號）、B 面積15 平方公尺（109-2 號）、C 面積24平方公尺（109-3 號）合 計為58平方公尺，有100 年3 月11日高雄市政府地政局新興 地政事務所土地複丈成果圖足參（本院卷第62頁），上開三 間建物內部相通，其中109-3 號建物經營肉粽店，系爭土地 屬觀海大廈之法定空地，面臨海邊路，週邊市況尚稱良好， 交通便利等情，經本院現場履勘屬實，並有勘驗筆錄及照片 在卷足參（本院卷第50至58頁）。系爭土地之申報地價於86 年7 月、89年7 月均為每平方公尺10,560元、93年1 月為10 880 元、96年1 月為12,640元、99年1 月為13,600元，有地 價公務用謄本在卷可稽（本院卷第160 頁），本院審酌系爭 土地之位置、黃創昇、黃創立利用土地之經濟價值及所受利 益，上訴人原出租系爭房地三間每年租金為6 萬元，即平均 月租5,000 元等情狀，認上訴人請求被上訴人黃創昇、黃創 立應按月給付相當於租金之不當得利4,276 元，相當於按86 至89年申報地價年息8.3%，約按99年1 月之申報地價年息6. 5%計算，均未逾前開法定房地租金之最高限額年息10% ，堪 認相當，應予准許，依此計算，上訴人請求黃創昇、黃創立 應給付自92年6 月21日（終止租約後）起至遷讓返還系爭房 地之日止，按月給付4,276 元，應予准許。 ㈡至上訴人主張黃蔡秀鸞係於96年3 月22日死亡，被上訴人為 黃蔡秀鸞之繼承人，應依繼承之法律關係連帶給付黃蔡秀鸞 生前積欠之租金及不當得利云云。惟查，黃蔡秀鸞為黃宗卿 之妻，黃創昇、黃創立之母，黃宗卿過世後，黃蔡秀鸞即拋 棄繼承，非黃宗卿之繼承人，並未繼承系爭房地之租賃權， 且黃蔡秀鸞之戶籍自81年5 月16日起迄死亡止，均係設籍於 高雄市苓雅區○○○路79巷32號，亦非系爭房地，有戶籍謄
本可稽（原審訴字卷第82頁及最高法院97年度台上字第1249 號卷第38頁），由此足認黃蔡秀鸞係與黃宗卿或黃創昇、黃 創立共同生活之家屬，應僅為黃宗卿或黃創昇、黃創立之占 有輔助人，而86年4 月30日起至96年3 月22日止之租金及相 當於租金之不當得利（即86年4 月30日起至91年4 月30日之 5 年租金未付餘額156,560 元本息，91年5 月1 日起至92年 6 月20日租約終止之租金58,438元，及租約終止後即92年6 月21日起至遷讓返還系爭房地之日止，應按月給付相當於租 金之不當得利4,276 元）應由黃創昇、黃創立負責清償，並 如前述，上訴人對黃蔡秀鸞並無租金或不當得利債權可言， 是上訴人請求被上訴人應連帶給付黃蔡秀鸞生前積欠之租金 及不當得利，即被上訴人應連帶給付上訴人156,560 元，及 自92年6 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另自 起訴狀繕本於91年5 月1 日送達起至黃蔡秀鸞於96年3 月22 日過世後止，共58個月又20天，應給付之不當得利金額為25 0,858 元（計算式：58個月×4276元=248008 ，4276÷30× 20=2850，248008+2850=250858），即無理由，應予駁回。八、綜上所述，上訴人訴請黃創昇、黃創立應將附圖所示Ａ、B 、C 部分面積共58平方公尺之系爭房地遷讓返還予上訴人之 全體區分所有權人，及自92年6 月21日起遷讓返還上開房地 之日止，按月給付上訴人4,276 元；並被上訴人黃創昇、黃 創立應給付租金214,998 元，及其中156,560 元自92年6 月 21日起至清償日止，加計法定遲延利息之範圍，為有理由， 逾此所為請求，不應准許。原審就上開應准許部分（即主文 第四項遷讓返還土地及自92年6 月21日起至遷讓返還土地之 日止，按月給付不當得利4,276 元部分）為上訴人敗訴判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改 判，為有理由，爰就上開應准許部分廢棄原判決，改判如主 文第四項所示（按：主文第一、二項係就新訴所為）。原審 就上開不應准許部分駁回上訴人請求及其假執行之聲請，核 無不合，上訴人就此部分上訴，為無理由，應予駁回。兩造 其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，對本判決結果不生影響， 爰不逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第 1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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