臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第82號
上 訴 人 呂天炎
訴訟代理人 高奕驤律師
被上訴人 呂素惠
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國99年
7 月30日臺灣高雄地方法院98年度訴字第752 號第一審判決提起
上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為父女關係，上訴人於民國82年3 月10日 以總價金新台幣（下同）17,800,000元，向訴外人蔡天贊買 受座落高雄市○○區○○段一小段340 地號、應有部分545/ 100000之土地（下稱系爭土地）；向訴外人南京建設股份有 限公司（下稱南京公司）買受其上同小段2602建號即門牌號 碼高雄市新興區○○○路82號26樓之3 建物（下稱系爭房屋 ，合稱系爭房地），系爭房地於84年12月20日興建完成後， 借名登記在訴外人呂叔優名下，上訴人並居住系爭房地迄今 。嗣因呂叔優於88年間出國留學，上訴人於88年5 月間，以 買賣登記原因，實質上則為借名登記關係，將系爭房地所有 權登記名義人，由呂叔優移轉登記到被上訴人名下。借名登 記期間，由於上訴人需用款項，被上訴人遂於88年6 月15日 提供系爭房地做為擔保，設定最高限額權利價值12,440,000 元之抵押權予彰化商業銀行東高雄分行（下稱彰銀東高分行 ，並稱系爭抵押權），向該分行抵押借款9,900,000 元（下 稱系爭貸款），並因貸款尚未還清，致未塗銷系爭扺押權。 詎被上訴人於93年1 月15日離家後，未經上訴人同意，竟以 系爭房地為擔保，於93年3 月16日向彰化商業銀行松江分行 （下稱彰銀松江分行，並稱系爭93年抵押權）抵押借款7,00 0,000 元（下稱系爭93年松江貸款），迄今，系爭93年松江 貸款尚有4,959,908 元未清償，致上訴人受有系爭房地實際 價值減損4,959,908 元之損失。兩造就系爭房地既存在借名 登記契約關係，上訴人自得隨時終止該契約關係，茲以起訴 狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，而契 約於終止後，借名登記關係亦歸於消滅等情。爰本於借名登 記物返還請求權、侵權行為損害賠償及不當得利請求權法律 關係，聲明：（一）被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記 予上訴人。（二）被上訴人應給付上訴人4,959,908 元，及 自起訴狀繕本送達翌日即97年11月25日起至清償日止，按週
年利率5%計算之遲延利息。（三）願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被上訴人則以：被上訴人與母親（上訴人配偶）及上訴人居 住於系爭房地，上訴人於84年12月20日將系爭房地贈與呂叔 優，嗣因呂叔優於88年間出國留學，使用不到系爭房地，上 訴人遂與呂叔優合意解除系爭房地贈與關係，並另贈與呂叔 優2,000,000 元。其後，上訴人於88年5 月20日將系爭房地 贈與被上訴人，由於贈與稅問題，而改以買賣為登記原因。 旋因上訴人表示需款使用，且言明貸款本金及利息，均由上 訴人負擔，被上訴人遂向彰銀東高雄分行辦理系爭抵押權， 並於貸得系爭貸款後，將存摺及印章交付上訴人，以利上訴 人在9,900,000 元額度內使用。上訴人雖於90年4 月17日將 存摺及印章返還被上訴人，然因借款未清償完畢，致迄未塗 銷系爭抵押權登記。又因貸款銀行重新評估房價，而將貸款 額度變更為7,000,000 元，且為方便計，被上訴人申請變更 承辦貸款分行為彰銀松江分行，並非以系爭房地再向彰銀松 江分行抵押借貸。此外，兩造於93年1 月12日發生家暴事件 ，被上訴人偕母離開系爭房地，上訴人即未再向被上訴人借 調資金。兩造間就系爭房地並未成立借名登記契約，被上訴 人為系爭房地所有權人，故上訴人主張終止借名登記契約， 請求被上訴人返還系爭房地，並無理由。末者，被上訴人既 為系爭房地所有權人，則被上訴人以系爭房地向銀行辦理抵 押借款，亦未侵害上訴人之權利或致其受有損害，自不負擔 侵權行為損害賠償或不當得利返還責任等語，資為抗辯。並 聲明：（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如 受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本 院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴 及假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之負擔均廢棄。（二） 被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。（三）被 上訴人應給付上訴人2,723,372 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）上開第 三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲 明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請 准免予假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人於82年3 月10日以總價金17,800,000元，向蔡天贊 買受座落高雄市○○區○○段一小段340 地號、應有部分 545/100000之土地；向南京公司買受其上同小段2602建號 即門牌號碼高雄市新興區○○○路82號26樓之3 建物。系
爭房地於84年12月20日興建完成後，登記在呂叔優名下， 上訴人居住系爭房地迄今。
（二）上訴人係被上訴人之父親，因呂叔優於88年間出國留學， 上訴人於88年5 月間，以買賣為登記原因，將系爭房地所 有權登記名義人，由呂叔優移轉登記到被上訴人名下。（三）被上訴人於88年6 月15日提供系爭房地做為擔保，設定最 高限額權利價值12,440,000元之抵押權予彰銀東高雄分行 ，向該分行抵押借款9,900,000 元。被上訴人於93年3 月 16日以系爭房地為擔保，向彰銀松江分行抵押借款7,000, 000 元。
（四）兩造曾於93年1 月12日發生家庭暴力事件，被上訴人與其 母林堪搬離系爭房地。
（五）被上訴人於93年2 月13日，以自己名義在系爭房地原向彰 銀東高雄分行設定抵押貸款之7,000,000 元額度內，再向 彰銀東高雄分行抵押貸款6,300,000 元（下稱系爭93年東 高雄貸款），並由被上訴人領取系爭93年東高雄貸款後， 自行使用。
（六）系爭93年松江貸款所貸得款項，係用來清償系爭房地上原 債權人彰銀東高雄分行舊抵押貸款額7,000,000 元。（七）系爭貸款於被上訴人為系爭93年東高雄貸款前，尚有699, 017 元未清償，並於系爭93年東高雄貸款後，由系爭93年 東高雄貸款內予以清償。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人是否以借名登記契約關係為由 ，移轉登記系爭房地所有權予被上訴人？上訴人本於借名登 記物返還請求權，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記 予上訴人，有無理由？（二）上訴人以系爭93年東高雄貸款 或系爭93年松江貸款侵害其權利，本於侵權行為法律關係或 不當得利法律關係，請求被上訴人給付2,723,372 元及利息 ，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人是否以借名登記契約關係為由，移轉登記系爭房地 所有權予被上訴人？上訴人本於借名登記物返還請求權， 請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，有無 理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。次按稱「借名登記」者， 謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契 約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質 上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或
公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並類推適 用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號 裁判要旨參照）。上訴人主張：系爭房地原借名登記在呂 叔優名下，因呂叔優於88年間出國留學，上訴人於88年5 月間，以買賣為原因，實質則為借名登記關係，將系爭房 地所有權，從呂叔優名下移轉登記於被上訴人名義下。上 訴人已以起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之 意思表示，而契約既經合法終止，則系爭房地所有權借名 登記關係消滅，自得本於借名登記物返還請求權，請求被 上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人云云。固舉呂 叔優於2009年7 月27日出具繕打證明書（下稱系爭繕打證 書）；暨被上訴人雖登記為系爭房地所有權人，然仍由上 訴人居住使用；相關房屋稅、地價稅、水費、電費、瓦斯 費、裝潢費及管理費，均由上訴人支付，其中系爭房地89 年至92年之地價稅及房屋稅繳納如附表一至附表八所示等 為證。惟被上訴人否認之，並抗辯：上訴人於88年5 月20 日將系爭房地贈與被上訴人，由於贈與稅問題，故改以買 賣為登記原因。兩造間就系爭房地並未成立借名登記契約 ，被上訴人為系爭房地所有權人，上訴人主張終止借名登 記契約，請求被上訴人返還系爭房地，洵屬無據等語，且 舉呂叔優於98年7 月24日出具手寫證明書（下稱系爭手寫 證書）及其他呂叔優出具經認證之授權書等為證。 ２、經查，上訴人於82年3 月10日以總價金17,800,000元，向 蔡天贊買受系爭房地，而系爭房地於84年12月20日興建完 成後，其所有權登記在呂叔優名下。兩造係父女關係，因 呂叔優於88年間出國留學，上訴人於88年5 月間，以買賣 為登記原因，將系爭房地所有權登記名義人，由呂叔優移 轉登記到被上訴人名下等情，為兩造所不爭執，堪予認定 。而按兩造雖以買賣為名義，將系爭房地所有權由呂叔優 名下移轉至被上訴人名下，惟兩造間並無買賣之實乙節， 亦為兩造所不爭執，同堪認定。茲兩造所爭執者，乃上訴 人主張系爭房地移轉登記予被上訴人名下，係出於兩造間 成立借名登記契約關係，惟被上訴人則抗辯本於贈與契約 關係而取得系爭房地所有權。
３、其次，上訴人主張兩造間成立借名登記契約關係，固據提 出系爭繕打證書記載：「立書人呂叔優為呂天炎之孫女， 就『門牌號碼高雄市新興區○○○路82號26樓之3 』之房 地，本由呂天炎於民國（下同）82年3 月間出資向建商買 受，而於84年12月間借名登記在本人名下，本人未有任何 出資，該房地係由呂天炎管理使用。嗣於88年間本人因出
國求學，不便再繼續借名登記本人名下，乃由呂天炎再將 該房地以買賣為原因轉借名登記予其女兒呂素惠名下，本 人均依呂天炎之指示配合辦理房地移轉登記手續，未向呂 素惠收取任何款項。以上情事屬實，特立此證明書為證． ．」（見原審卷二第232 頁）等語為證，惟被上訴人否認 之，並提出系爭手寫證書載明：「本人呂叔優在民國82年 間，即知爺爺呂天炎以本人名義買下高雄市新興區○○○ 路82號26樓之三預售屋，並在民國84年間應爺爺指示出具 身份證明文件辦理該房屋過戶，當時爺爺告訴本人該房屋 是要贈與本人（奶奶呂林堪也知情）。但在民國87年本人 計畫前往法國讀書時，爺爺又對本人表示，因本人日後不 可能居住在高雄，願以將來贈與200 萬元予本人，但要將 該房屋過戶，當時有聽到爺爺和奶奶提到該房屋要改贈與 給小姑呂素惠，但因該房屋過戶後，與本人無關聯，故未 再深究．．」（見原審卷三第14頁）等詞為證。而按上開 兩份證書雖均由呂叔優具名，然關於系爭房地究以何原因 移轉登予被上訴人名下乙節，則出現不同之敘述，其中系 爭繕打證書記為借名登記，至系爭手寫證書則載為贈與關 係。查，呂叔優現居住於法國，雖無法回國就系爭繕打證 書及系爭手寫證書，其中究竟何者，始為呂叔優之真意， 到庭作證。然被上訴人為證明系爭手寫證書記載內容，才 是呂叔優出於自願書寫乙節，於審理中提出呂叔優寄予被 上訴人內載：呂叔優於98年7 月24日寫給被上訴人之系爭 手寫證書內容，係出於呂叔優自己意願所為。至於後來簽 給上訴人之系爭繕打證書，則是上訴人當時拿出已打好的 一張紙，硬要呂叔優在上面簽名，呂叔優出於尊重不得不 簽，但未細看內容等語之證明書2 件（出具日期分別為10 0 年1 月28日及29日，下稱系爭1 月證書，見本院卷二第 249 頁、第254-255 頁）為證，而上訴人固否認系爭1 月 證書之形式及實質真正。惟被上訴人為證明系爭1 月證書 確為呂叔優所出具乙節，進一步提出上訴人不否認形式真 正之呂叔優出具經我國駐法國台北代表處人員驗證之授權 書2 件（下稱系爭授權書，見本院卷二第417 頁、第436- 437 頁）為證。而按系爭授權書既經我國駐法國台北代表 處人員驗證，則參酌公證法第150 條前段規定，駐外領務 人員，得依法令授權，於駐在地辦理公證事務；暨駐外領 務人員辦理公證事務辦法（下稱系爭辦法）第15條規定， 領務人員依本法（指公證法）第一百零六條以直接註記方 式為認證時，應於文書原本、繕本、影本或翻譯本之空白 處加蓋認證戳記，文書內無空白或餘白不足時，得蓋於文
書背面，或以另紙連綴於認證之文書，並加蓋騎縫章或以 其他方法表示其為連續等相互以觀，益足認系爭授權書形 式為真正。至系爭授權書記載內容即：「本人授權小姑呂 素惠向台灣高等法院高雄分院出示本人於民國100 年元月 28及29日和2 月24日所寫之證明書，以證明為本人意願。 自中華民國100 年4 月20日至中華民國12月30日止．．」 、「本人授權小姑呂素惠向台灣高等法院高雄分院出具本 人於民國98年7 月24日、民國100 年1 月28日和29日及2 月24日所寫之四封證明書，確認皆為本人親筆書立。中華 民國100 年5 月01日至中華民國12月31日止．．」等語， 依公證法第101 條第1 項規定，公證人認證私文書，應使 當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書 內記其事由之規定，雖不在駐外領務人員驗證之範圍，而 仍屬私文書之性質。然系爭授權書上「呂叔優」之署名， 既經駐外領務人員驗證屬實，則參酌民事訴訟法第358 條 第1 項規定，私文書經本人或其代理人之簽名、蓋章或按 指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，自得推定 系爭授權書記載上開內容屬於真正。次查，系爭授權書記 載內容既可推定為真正，則參酌系爭授權書記載文字相互 以觀，自足以證明被上訴人提出之系爭手寫證書確係呂叔 優出具無訛。又系爭手寫證書既出自於呂叔優自由意願所 書寫，倘參諸上訴人係呂叔優之祖父，彼此屬於直系至親 關係，若兩造間就系爭房地並非存在贈與關係之事實，呂 叔優當不至於親手書寫系爭手寫證書交付被上訴人後，復 於兩造訟爭期間，針對上訴人否認系爭手寫證書出自於呂 叔優之手筆後，先從法國寄送系爭1 月證書予被上訴人， 以證明系爭手寫證書確為呂叔優書寫，後於我國駐法國台 北代表處兩度以授權書驗證方式，聲明系爭手寫證書確為 呂叔優親筆書立。凡此，均足以證明上訴人指示呂叔優將 其名下之系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下，係屬 贈與契約關係無訛。
４、至上訴人仍執系爭繕打證書，確屬呂叔優出於自由意願所 書立云云，固舉證人呂素合為證。惟就同一件事實之敘述 ，如同一人出具兩份私文書，分別記載完全不同之內容者 ，究竟何者為真？除參酌私文書製作者之真意外，衡之常 情，單從私文書製作方式，例如私文書內容究採用手寫或 繕打等，亦可推斷何者為私文書製作者之真意。通常手寫 內容較諸繕打內容更為慎重，故如認手寫文書較接近於文 書製作者之真意，應符合一般常情。經查，系爭手寫證書 始為呂叔優出於自由意願書立乙節，如前所述，已證上訴
人主張系爭繕打證書方為呂叔優出於自由意願出具云云， 不能採信。其次，比較系爭手寫證書及系爭繕打證書，其 中前者，係呂叔優以手寫方式書立，並於書寫後，親自簽 名（未加蓋指印）；後者，則係採用繕打方式記載內容， 並由呂叔優於繕打內容之下方簽名（加蓋指印），揆諸前 揭說明，亦應以系爭手寫證書為可採。又呂素合固到庭證 述：原審證13之證明書（即系爭繕打證書），確係由呂叔 優、李盛珠（即呂叔優之母親）親自簽署，呂叔優是詳閱 該證明書內容後基於自由意志而簽署，當時我們在吃飯， 飯後正要吃甜點，呂天炎就拿了這張證明書給呂叔優，說 要她幫忙看一下肉容，如果內容沒有問題的話，就請呂叔 優簽名，接著呂叔優詳細看了內容後，就簽了名。當時在 五福路的華王飯店大廳聚餐時，有呂天炎、呂叔優、李盛 珠、呂叔優的先生、還有呂叔優先生與其前妻所生的兩個 小孩，呂叔優生的一個小孩參加（見本院卷二第245 頁） 等語，惟參諸被上訴人所舉證人林堪亦於呂素合到庭作證 同一期日證述：「為呂叔優說要到法國唸書，去了之後如 果順利就不會回來台灣了，後來我就跟呂天炎說這件事， 呂天炎親口跟我說，既然這樣房子給呂叔優就沒有用處了 ，那就用現金200 萬元給呂叔優，這棟房子就要贈與給呂 素惠，然後呂天炎就找呂叔優說，問呂叔優你是否到法國 之後，如果一切順利就不再回臺灣，呂叔優就回答說是啦 ! 呂天炎就跟呂叔優說既然這樣，我就拿兩百萬元給你， 這間房子就拿去送給別人，然後呂天炎有親口對我說這間 原來登記在呂叔優名下的房子就贈送給呂素惠，當時呂叔 優正要出去也有聽到說房予要贈送給呂素惠這件事。」（ 見本院卷二第248 頁）等詞相互以觀，已難採呂素合之證 述。再者，呂叔優在華王飯店簽系爭繕打證書之前，上訴 人已於系爭房屋，將系爭繕打證書交付呂叔優看過1 次， 上訴人並要求呂叔優於證書上簽名，惟呂叔優並未簽名於 該證書上乙節，業據呂素合到庭證述綦詳（見本院卷二第 246 頁）。而按呂叔優苟同意系爭繕打證書內容，並該證 書記載內容，未令呂叔優陷於猶豫或兩難之境地，以系爭 繕打證書內容僅6 、7 行字，且使用繕打方式記載，易看 易懂，衡之常情，呂叔優儘可於上訴人第一次提出系爭繕 打證書時，即予簽名。乃呂叔優於看過系爭繕打證書後， 非唯未予簽名，更於上訴人、呂素合、呂叔優及其他家人 前往華王飯店用餐，而上訴人於飯後，再度拿出系爭繕打 證書，要求呂叔優幫忙看一下內容，如內容沒有問題，則 於證書上簽名時，始被動簽名於該證書上，衡情論理，均
可預見呂叔優當時對於簽署系爭繕打證書與否，確屬陷於 猶豫或兩難之境地，否則，呂叔優就單純於1 紙上訴人已 擬好之證書上簽名事件，竟捨系爭房屋之私人場所不為， 反於華王飯店之公共場域為之；且經上訴人兩次要求後， 始被動於證書上簽名，足證呂叔優於於系爭1 月證書記載 ：「．．後來簽給爺爺呂天炎的證明書，是他當時拿出已 打好的一張紙，硬要我在上面簽名，出於尊重不得不簽， 但未細看內容」（見本院卷二第254 頁）等語，確與實情 相符。是上訴人提出系爭繕打證書及舉呂素合為證，均無 從為其有利之認定。此外，系爭房地辦理移轉登記為被上 訴人所有後，其所有權狀，係由受託辦理登記之代書黃威 璁交付上訴人乙節，業據黃威璁於本院到庭證述綦詳（見 本院卷二第244 頁）。衡情，倘兩造就系爭房地移轉登記 係屬借名登記關係，則系爭房地所有權狀，自應由上訴人 持有及保管，縱使，系爭房地因為名義上登記在被上訴人 名下，為以系爭房地抵押貸款，而有交付所有權狀予被上 訴人之必要，於辦妥抵押權設定登記後，被上訴人亦應將 所有權狀返還上訴人。如被上訴人未予返還，上訴人亦應 要求被上訴人返還，以避免將來發生糾紛時，可能致上訴 人於不利之境地。詎系爭房地所有權狀，其後係由被上訴 人持有保管乙節，為上訴人於原審所自認（見原審卷二第 222 頁），揆諸前揭說明，益徵兩造間關於系爭房地移轉 登記，確屬贈與契約關係。至上訴人主張系爭房地所有權 狀，係被上訴人未經其同意，擅自取走云云，既為被上訴 人所否認，復未據其舉證以實其說，亦難為其有利之認定 。
５、另上訴人固又主張：被上訴人雖登記為系爭房地所有權人 ，然仍由上訴人居住使用；相關房屋稅、地價稅、水費、 電費、瓦斯費、裝潢費及管理費，均由上訴人支付，其中 系爭房地89年至92年之地價稅及房屋稅繳納如附表一至附 表八所示云云。惟查，兩造係父女關係，被上訴人取得系 爭房屋所有權，既出於上訴人贈與而來，則上訴人繼續居 住於系爭房地，乃人之常情，亦符合一般事理，自不能僅 以上訴人居住於系爭房地之事實，遽認兩造間存在借名登 記契約關係。其次，兩造間係屬於贈與契約關係乙節，如 前所述，則系爭房地之水、電費、互斯費、裝潢費、管理 費及自89年至92年之地價稅及房屋稅，縱由上訴人繳納， 然以兩造父女關係，上訴人繼續居住於系爭房地，及兩造 迄至93年1 月12日始發生家庭暴力事件，被上訴人與其母 親林堪，才離關系爭房地等情綜合以觀，亦難謂上訴人繳
納上開費用，即得以證明兩造間屬於借名登記契約關係。 況被上訴人不僅否認附表一至附表八所列系爭房地之地價 稅及房屋稅，係由上訴人繳納，更於原審提出系爭房地自 88年起至96年止之地價稅繳款書收據及自89年起至97年之 房屋稅繳款書收據（下稱系爭繳稅收據，見原審卷二第95 -112頁），以證明系爭房地其中上開年度之地價稅及房屋 稅，係由被上訴人繳納之事實。而觀系爭繳稅收據，既由 被上訴人持有及提出，則從客觀上判斷，被上訴人以其持 有系爭繳稅收據之事實，做為證明其曾經繳納系爭房地上 開年度之地價稅及房屋稅之資料，亦難謂無據，益徵上訴 人請求調閱如附表一至附表八所列繳稅明細，並不足以資 為其有利之認定。再者，上訴人主張系爭房地之水電費、 電話費、瓦斯費及管理費，均由其繳納乙節，固提出兆豐 銀行存摺及水電費收據附卷（見原審卷三第167-183 頁、 184-186 頁）為證。惟被上訴人否認之，並提出91年8 、 9 月份水費收據、92年2 月電費收據、92年間之電話費信 用卡電話費扣繳帳單附卷（見原審卷三第250-265 頁）為 證，亦難遽謂系爭房地水、電費等費用，均係上訴人繳納 ；暨主張系爭房屋84年、88年先後兩次辦理所有權移轉登 記之契稅，及系爭房屋火災保險費均由上訴人繳納乙節， 雖據提出契稅繳款書2 份、火災保險單1 份附卷（見原審 卷三第308 、303 頁）為證，且為被上訴人所不爭執，然 上訴人繳納契稅或火災保險費之事實，充其量僅得證明系 爭房地過戶時，係由上訴人出資繳納過戶費用及火災保險 費用，並不能證明上訴人將系爭房地借名登記予被上訴人 名下；又主張於85年間支出系爭房地裝潢費用1,000,000 餘元，並提出訴外人李文福出具之證明書附卷（見原審卷 三第165 頁）為證，惟該筆裝潢費用，既係上訴人於85年 間支出，自與被上訴人於88年登記為系爭房地所有權人無 涉。況裝潢費用與借名登記亦無關聯性，自不能執為證明 兩造間存在借名登記契約之證據資料；復主張系爭房地內 有上訴人先靈位、父母遺像、獲贈之福祿壽金牌等，然此 等事實，充其量僅得證明上訴人基於使用關係，繼續居住 使用系爭房地之使用現況，要與兩造間是否存在借名登記 契約無關。此外，被上訴人雖於92年12月25日將內容為「 對不起，我也知道錢難賺，我真的很懊惱，我怎麼那樣差 勁，真的對不起，我沒勇氣面對。高雄的資料我都留在房 間，我會把鎖匙留下，台北的資料，保險箱的鎖匙都在桌 上，真的對不起，我也知道你不會原諒我」等情傳真予上 訴人（見原審卷二第70頁），然所謂「高雄的資料我都留
在桌上」等語，至多僅涉及資料保管或系爭房地相關文件 事宜，要不能據此，遽認兩造間就系爭房地存在借名登記 契約關係，自不能為有利於上訴人之認定。
６、綜上，上訴人除無法舉證證明兩造間，就系爭房地存在所 謂的借名登記契約關係外，被上訴人更藉由呂叔優出具系 爭手寫證書、系爭1 月證書及系爭授權書相關記載，舉證 證明上訴人當初指示呂叔優將其名下之系爭房地所有權移 轉登記於被上訴人名下，係屬贈與契約關係，則上訴人主 張已終止借名登記契約，並本於借名登記物返還請求權， 請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，即屬 無據。
（二）上訴人以系爭93年東高雄貸款或系爭93年松江貸款侵害其 權利，本於侵權行為法律關係或不當得利法律關係，請求 被上訴人給付2,723,372 元及利息，有無理由？ １、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765 條定有明文 ，此即為所有權之權能。
２、上訴人主張：被上訴人於93年1 月15日離家後，未經上訴 人同意，竟以系爭房地為擔保，於93年3 月16日向彰銀松 江分行抵押借款7,000,000 元；復於93年2 月13日，以自 己名義在系爭房地原向彰銀東高雄分行設定抵押貸款之7, 000,000 元額度內，再向彰銀東高雄分行抵押貸款6,300, 000 元，並由被上訴人領取系爭93年東高雄貸款後，自行 使用。而系爭房地既屬上訴人所有，上訴人自得本於侵權 行為損害賠償及不當得利請求權，請求被上訴人給付尚未 清償之貸款餘額2,723,372 元及利息云云。惟被上訴人否 認之。經查，上訴人以贈與為原因關係，將系爭房地移轉 登記予被上訴人，則被上訴人即為系爭房地之所有權人， 其本於民法第765 條所有權之權能，提供系爭房地設定抵 押權予銀行，並向銀行貸款，自未侵害上訴人之權利，亦 不負不當得返還責任。從而，上訴人本於侵權行為法律關 係或不當得利法律關係，請求被上訴人給付2,723,372 元 及利息，洵屬無據。
六、綜上所述，兩造間就系爭房地既未成立借名登記契約關係， 則上訴人主張終止兩造間借名登記契約關係，本於借名登記 物返還請求權、侵權行為法律關係或不當得利法律關係，請 求：（一）被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人 。（二）被上訴人應給付上訴人2,723,372 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。
上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之 結果不生影響，無庸再逐一論述及調查之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一、含系爭房地之89年度地價稅明細：
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│編號│名 目│納稅義務人│繳納金額│繳納日期 │備註 │
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│ 1 │89年度高雄市地│呂天炎 │15,448元│89年12月14日│上證31（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.44） │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│ 2 │89年度高雄市地│林堪 │2,132元 │89年12月14日│上證31（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.44） │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│ 3 │89年度高雄市地│呂素惠 │8,726元 │89年12月14日│即系爭房地之│
│ │價稅 │（即被上訴│ │ │地價稅，上證│
│ │ │人） │ │ │31（本院卷四│
│ │ │ │ │ │P.44） │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│ 4 │89年度高雄市地│呂啟銓 │76,549元│89年12月14日│上證31（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.44） │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│ 5 │89年度高雄市地│王桂華 │4,484元 │89年12月14日│上證32（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.45） │
├──┴───────┴─────┴────┴──────┴──────┤
│合計：107,339元 │
│ （計算式：15,448元＋2,132元＋8,726元＋76,549元＋4,484元＝107,339 │
│ 元） │
├───────────────────────────────────┤
│註：上開編號1至5所示之5筆地價稅，均係於89年12月14日，由上訴人使用之系 │
│爭帳戶轉提993,500元(參見上證17，本院卷四P.46)，其中886,000元轉帳至彰銀│
│西松洪阿華帳戶，其餘107,500元現金，即由上訴人委託洪阿華用以繳納89年度 │
│高雄地價稅，故系爭房地89年度地價稅確為上訴人繳納無訛。 │
├──┬───────┬─────┬────┬──────┬──────┤
│ 6 │89年度台北市地│呂天炎 │10,797元│89年12月16日│上證33（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.47） │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│ 7 │89年度台北市地│林堪 │11,349元│89年12月16日│上證33（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.47） │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│ 8 │89年度台北市地│呂素惠 │6,173元 │89年12月16日│上證33（本院│
│ │價稅 │ │ │ │卷四P.47） │
├──┴───────┴─────┴────┴──────┴──────┤
│合計：28,319元 │
│ （計算式：10,797元＋11,349元＋6,173元=28,319元） │
├───────────────────────────────────┤
│註：上開編號6至8所示之3筆臺北市地價稅，係於89年12月16日所繳納，3筆稅款│
│合計28,319元，核與上訴人所使用之世華銀行光復分行呂啟銓帳號00000-000000│
│0號帳戶於89年12月16日之支出完全相符(參見上證16，本院卷P.48)，是上開納 │
│稅義務人名下之89年度地價稅均係由上訴人支付。 │
└───────────────────────────────────┘
附表二、含系爭房地90年度地價稅明細：
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│編號│名 目│納稅義務人│繳納金額│繳納日期 │備註 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │90年度高雄市地│林堪 │2,132元 │90年11月30日│上證18（本院│
│ │價稅 │ │ │彰化銀行西松│卷四P.50） │
│ │ │ │ │分行臨櫃繳納│ │
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│ 2 │90年度高雄市地│呂素惠 │8,726元 │90年11月30日│即系爭房地之│
│ │價稅 │（即被上訴│ │彰化銀行西松│地價稅，上證│
│ │ │人） │ │分行臨櫃繳納│18（本院卷四│
│ │ │ │ │ │P.50） │
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│ 3 │90年度高雄市地│呂啟銓 │76,877元│90年11月30日│上證18（本院│
│ │價稅 │ │ │彰化銀行西松│卷四P.50） │
│ │ │ │ │分行臨櫃繳納│ │
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│ 4 │90年度高雄市地│王桂華 │4,484元 │90年11月30日│上證18（本院│
│ │價稅 │ │ │彰化銀行西松│卷四P.50） │
│ │ │ │ │分行臨櫃繳納│ │
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│ 5 │90年度台北市地│林堪 │2,120元 │90年11月30日│上證20（本院│
│ │價稅 │ │ │彰化銀行西松│卷四P.51） │
│ │ │ │ │分行臨櫃繳納│ │
├──┼───────┼─────┼────┼──────┼──────┤