臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度再易字第50號
再審原告 邱訂助
訴訟代理人 康進益律師
再審被告 陳建洲即陳孟璋
訴訟代理人 曾增銘律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，再審原告對於民國100 年11
月30日本院100 年度上易字第130 號確定判決提起再審，本院於
101 年3 月14日辯論終結，判決如下：
主 文
本院民國100 年度上易字第130 號確定判決、台灣高雄地方法院98年度訴字第1822號判決關於駁回再審原告後開之訴部分及命再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
再審被告應再給付再審原告新台幣壹佰貳拾萬零叁元及自民國九十八年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
再審被告之上訴駁回。
再審及再審前第一審關於命再審原告負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
壹、原確定判決有無再審理由：
一、再審原告主張：
㈠伊於民國95年3 月間，與再審被告及訴外人鍾日有合夥經營 砂石土方場，所需資金新臺幣（下同）9,000,000 元均由伊 先行墊支，再審被告負責經營，並約定再審被告應負擔30％ 之合夥盈虧（下稱系爭合夥）。本院100 年度上易字第130 號判決（下稱原確定判決）既將合夥土方場清算損益表（下 稱系爭損益表）採為證據，其上已明確記載虧損額為4,955, 327 元，是再審被告應負擔其中之30％為1,486,598 元（元 以下四捨五入），原確定判決就足以影響判決之系爭損益表 漏未審酌，且系爭損益表並未有「合夥剩餘財產4,044,673 元」之記載，原確定判決就此違反辯論主義原則第一及第三 命題，並與最高法院99年度台上字第1422號判決所揭示不干 涉主義之意旨不符，至為灼然。
㈡伊就「合夥財產剩餘4,044,673 元之金額，已經扣除向第三 人借款4, 000,000元」一事，從未為自認，原確定判決以伊 未為「撤銷自認」行為，有不依證據調查結果判決之違法， 且適用民事訴訟法第279 條第3 項，與最高法院44年度台上 字第165 號判例、75年度台上字第1112號判決意旨不符。 ㈢原確定判決認系爭砂石場設置資金為9,000,000 元，確定虧 損額為4,955,327 元，合夥財產剩餘4,044,673 元，已經扣
除第2 次增資而向第三人借款之4,000,000 元等語，虧損額 加上返還第三人借款、合夥剩餘財產，總計為13,000,000元 ，顯然大於係爭砂石場設置資金9,000, 000元，是原確定判 決顯然違背民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項規定之論理 與經驗法則，自有適用法規顯有錯誤甚明。
㈣前訴訟程式第一審確定判決錯誤計算合夥出資額5,000,000 元與合夥剩餘財產4,044,673 元之差額為955,317 元，再以 此錯誤金額計算伊應負擔30％金額為286,598 元，亦顯有錯 誤。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條提出 再審之請求，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡台灣高雄地方 法院98年訴字第1822號關於駁回再審原告後開之訴部分，暨 命再審原告負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。㈢再審被告應再 給付再審原告1,200,003 元，及自98年9 月22日起至清償日 止，按週年利率百分5 計算之利息。
二、再審被告則以：
㈠兩造與訴外人鍾日有間並無合夥關係，再審被告僅是受託經 營，約定報酬為獲利的之30％（虧損則無）。 ㈡民法第669 條規定，合夥人除有特別訂定外，無於約定出資 之外增加出資之義務，因此縱認兩造間有合夥關係，則再審 被告於已提出資本或以勞務出資外，再審原告不得請求再審 被告給付虧損額。
㈢若應負清償義務，亦係對合夥而言而非對合夥人。 ㈣損益表所載砂石進料並未變現，清算尚未完成等語置辯。聲 明：再審原告之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判 例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170 號判例可參 ）。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論 時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於 自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷 定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實 不符或經他造同意者，始得為之。同法第279 條亦定有明文 。
㈠查，再審原告於原確定判決事件（下稱原案）起訴主張：伊 於95年3 月間，與再審被告及訴外人鍾日有合夥經營砂石土 方場（下稱系爭合夥），所需資金9,000, 000元均由伊先行 墊支，再審被告負責經營，並約定再審被告應負擔30％之合 夥盈虧，詎系爭砂石場因故無法續為經營，經再審原告通知 全體合夥人於98年3 月16日清算合夥財產後，虧損4,955,32
7 元，依上開比例，再審被告應負擔1,486,598 元，本於系 爭合夥關係請求再審被告返還墊款等語。原確定判決認定系 爭合夥關係存在及以【邱訂助（即再審原告）曾通知陳建洲 （即再審被告）於98年3 月16日為合夥清算，陳建洲已於98 年3 月15日收受，陳建洲並未到場，邱訂助復通知陳建洲於 98年5 月21日為合夥清算，陳建洲已於98年4 月13日收受， 陳建洲仍未到場等情，為兩造所不爭執，並有通知函、送達 回證及會議紀錄在卷可稽（見原審卷第30至36頁），應堪認 定。又系爭合夥之合夥人邱訂助與鍾日有於98年5 月21日共 同決議選定其等2 人為系爭合夥之清算人，嗣於98年7 月10 日清算完畢等情，有會議紀錄、「合夥土方場清算記錄」、 「合夥土方場清算損益表」（下稱系爭損益表）在卷可稽（ 見原審卷第36、28、29頁），依首揭說明，系爭合夥選定由 邱訂助與鍾日有擔任清算人及進行清算，對未到場之陳建洲 仍有效】為由，認定系爭合夥關係業已解散及完成清算程序 。
㈡前述清算所作之系爭損益表記載95年3 月至96年1 月間採購 金額（即支出））、出售額（即收入）及合計（盈虧），「 總計虧損金額」為4,955,327 元、資本額為900 萬元（3 月 16日成立土方場投入資金300 萬元、4 月3 日增資200 萬元 、5 月3 日增資400 萬元），其中支出部分包括：砂石場進 料合計1,848,083 元、設備採購合計3,170,850 元、砂石場 建廠工程費用合計122,419 元、砂石場各項租金支出合計13 4,150 元、砂石場運費合計980,987 元、各項人事雜支合計 636,338 元；出售額收入合計1,800,000 元，已一一說明支 出及收入之情形，並有再審原告所提出之專為系爭合夥所設 立之帳戶（即彰化銀行北高雄分行活期儲蓄存款0000-00-00 000-0-00號，下稱系爭專戶）存簿及收支明細帳簿及相關之 憑證等為憑（原案一審卷第64至68頁、第112 至217 頁）。 其中再審原告於95年3 月16日設立系爭專戶時存入300 萬元 、95年4 月3 日匯入200 萬元、95年5 月3 日匯入400 萬元 ，與系爭損益表資本額部分所載相同，且再審被告對於系爭 砂石場設置資金為900 萬元及再審被告並未支付開設系爭砂 石場所需資金等情，亦不爭執其為真正，則再審原告主張經 營系爭合夥所需資金900 萬元均由伊先行墊支等語，自堪採 信。
㈢原案一審法官詢問：主張合夥財產剩下4,044,673 元，是否 已經扣除返還第三人的借款？再審原告當時雖答稱：㈠是。 ㈡借400 萬元是原告（即再審原告）個人借貸，跟本件的合 夥投資完全無關，我們只是交代資金的來源，而且也是原告
個人清償完畢等語（原案一審卷第257 頁）。原確定判決因 此認再審原告自認合夥財產剩下4,044, 673元，已經扣除返 還第三人的借款400 萬元一情為實（下稱系爭自認），因此 再審原告之出資額僅為500 萬元及以出資額5,000,000 元扣 除合夥財產剩餘4,044, 673元後，僅虧損955,327 元等語。 惟查，如上所述，系爭專戶是由再審原告於95年5 月3 日匯 入400 萬元，並非他人所匯入，至於資金之由來雖出於再審 原告向他人所借貸，但該部分係屬再審原告個人債務而非合 夥債務，不影響再審原告出資900 萬元之事實甚明。又合夥 資金900 萬元扣除虧損4,955, 327元後，固剩餘4,044,673 元，該款項依民法第697 條第2 項規定於合夥解散後，自應 返還出資人即再審原告，則再審原告以其中部分款項400 萬 元清償其向他人借貸之款項，自難謂係以合夥財產清償其個 人債務，此觀系爭損益表支出之款項明細中並未支出該400 萬元即明。職是，足認再審原告前述㈡部分之陳述，與事實 相符，堪予採信。至前述㈠部分之陳述，雖有承認合夥財產 剩下4,044, 673元，已經扣除返還第三人的借款400 萬元之 外觀，但再審原告既已即時說明其真意如前述㈡所述，顯見 其㈠部分之回答，係出於誤認一審法官所提問題之意思，則 其主張該部分係口誤，並無自認之意等語，尚無不合。原確 定判決未察竟認定再審原告已為系爭自認及未撤銷該意思表 示，且未舉證證明與事實不符云云（原確定判決第3 頁最後 1 行起至第4 頁第1 段止），於法自有未合。自有民事訴訟 法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審理由。貳、原案再審原告之上訴有無理由：
一、再審原告主張：再審原告於95年3 月間，與再審被告及訴外 人鍾日有合夥經營砂石土方場，所需資金900 萬元均由再審 原告先行墊支，再審被告負責經營，並約定合夥之盈虧，再 審被告應負擔30％。詎系爭砂石場因故無法續為經營，經再 審原告通知全體合夥人於98年3 月16日清算合夥財產後，共 虧損4,955,327 元，依上開比例，陳建洲應負擔1,486,598 元，本於系爭合夥關係請求再審被告返還墊款等語。聲明求 為判決：㈠再審被告應給付再審原告1,486,598 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即98年9 月22日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決 再審被告應給付再審原告286,595 元本息，駁回再審原告其 餘之訴。兩造均不服，分別提起上訴。再審原告聲明：㈠原 判決不利於再審原告部分廢棄。㈡再審被告應給付再審原告 1,200,003 元本息。㈢再審被告之上訴駁回。二、再審被告則以：兩造間並無系爭合夥關係存在，因再審被告
熟悉砂石場運輸相關流程，故再審原告同意負責出資而邀再 審被告參與系爭砂石場之經營，並約定如有盈餘，再審被告 可分配盈餘30% 作為酬勞，再審被告僅為系爭砂石場之經理 人。縱認兩造間有系爭合夥存在，再審被告亦係以勞務代替 出資，兩造間並無任何代墊協議存在，況再審原告實際出資 額僅5,000, 000元，且部分合夥財產尚未變現，所提之損益 表亦係再審原告自行製作，清算尚未完結，再審原告之請求 自無理由等語置辯。求為判決：㈠原判決不利於再審被告部 分廢棄。㈡再審原告在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回 。㈢再審原告之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠再審原告曾本於合夥訴請再審被告給付虧損額1,486,598 元 及法定遲延利息，經原審以96年度訴字第1874號判決駁回， 再審原告不服，提起上訴，本院以97年度上易字第118 號駁 回上訴而告確定（下稱另案）。
㈡系爭砂石場設置資金為9,000,000元。 ㈢再審被告並未支付開設系爭砂石場所需資金。 ㈣再審原告曾通知再審被告於98年3 月16日為合夥清算，再審 被告並未到場，再審原告復通知再審被告於98年5 月21日為 合夥清算，再審被告仍未到場。
㈤再審原告曾於96年3 、4 月間與再審被告進行協商，第三人 李錫興及再審被告之前妻梁淑卿均在場，其等對話內容如原 審卷第21至27頁之錄音譯文。
四、關於本件爭點，本院之判斷為：
㈠查，再審被告於96年1 月25日在再審原告所製作之95年3 月 至96年1 月之土方場損益表（記載損益為5,155,327 元）（ 下稱系爭第1 份損益表）上簽名等情，為兩造所不爭執，並 有系爭損益表在卷可證（原審卷第244 頁），而再審被告於 系爭第１份損益表簽名時，知悉是合夥之故及應賠30％的錢 給再審原告，有再審被告不爭執其真正之錄音譯文足憑（原 案本院卷第22、26頁）。又證人即曾擔任系爭砂石場場長之 李錫興於97年1 月10日在另案一審證稱：因再審被告係要負 責30％之虧損，所以伊拿系爭第１份損益表給再審被告簽名 ，當時再審被告說他最多拿30萬元出來處理，並沒有說不負 擔虧損，且再審原告出售損益表內之設備都有經過再審被告 同意等語，經原案本院調閱另案卷宗查核為實。足認再審原 告主張再審被告係系爭砂石場之合夥人，且應就系爭合夥之 虧損負擔30％等語，堪予採信。是再審被告辯稱：伊非系爭 合夥之合夥人，縱為合夥人，亦係以勞務代替出資，就系爭 砂石場之虧損毋庸負責云云，不足採信。
㈡按合夥商店閉歇，經理人放棄清算，合夥人中之一人或數人 為合夥利益計，自得出而清理。又合夥之解散，其清算；應 依民法第694 條之規定，由合夥人全體或其所選任之清算人 為之。但合夥中之一人於解散清算經合法通知而故不到場者 ，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效（有最高法 院17年上字第796 號判例、86年度台上字第1598號判決可資 參照）。
㈢系爭合夥，因遭人檢舉違反水土保持法，至無法繼續經營一 情，業據再審原告提出高雄縣政府95年8 月22日府農保字第 0950186660號函及高雄縣政府環境保護局96年1 月10日高縣 環六字第0961000069號函可稽（原案一審卷第266 至269 頁 ），為再審被告所不爭執，堪信為實。系爭合夥既無法繼續 經營，而有解散之原因。另案再審原告曾本於合夥訴請再審 被告給付虧損額1,486,598 元及法定遲延利息，本院97年度 上易字第118 號民事判決係以系爭合夥未經清算完畢為由， 駁回再審原告上訴而告確定。因此，再審原告通知再審被告 於98年3 月16日為合夥清算，再審被已於98年3 月15日收受 ，而未到場，再審原告復通知再審被告於98年5 月21日為合 夥清算，再審被告已於98年4 月13日收受，仍未到場等情， 為兩造所不爭執，並有通知函、送達回證及會議紀錄在卷可 稽（原案一審卷第30至36頁），應堪認定。又系爭合夥之合 夥人再審原告與鍾日有於98年5 月21日共同決議選定其等2 人為系爭合夥之清算人，嗣於98年7 月10日清算完畢等情， 有會議紀錄、「合夥土方場清算記錄」、系爭清算損益表在 卷可稽（原案一審卷第36、28、29頁），依首揭說明，系爭 合夥選定由再審原告與鍾日有擔任清算人及進行清算，對未 到場之再審被告仍有效，是系爭合夥關係業已解散及完成清 算程序，應堪認定，再審被告辯稱：部分合夥財產尚未變現 ，所提之損益表亦係再審原告自行製作，清算尚未完結云云 ，不足採信。
㈣如前所述，系爭合夥清算完結所製作之系爭損益表記載95年 3 月至96年1 月間共虧損4,955,327 元、資本額為900 萬元 （3 月16日成立土方場投入資金300 萬元、4 月3 日增資20 0 萬元、5 月3 日增資400 萬元），核與再審原告所提出之 系爭專戶存簿影本所載相同，且再審被告對於系爭砂石場設 置資金為900 萬元及再審被告並未支付開設系爭砂石場所需 資金等情，亦不爭執其為真正，則再審原告主張經營系爭合 夥所需資金900 萬元均由伊先行墊支等語，自堪採信。至系 爭專戶由再審原告於95年5 月3 日匯入400 萬元，並非他人 所匯入，至於資金之由來雖出於再審原告向他人所借貸，但
該部分係屬再審原告個人債務而非合夥債務，不影響再審原 告出資900 萬元之事實甚明。又合夥資金900 萬元扣除虧損 4,955,327 元後，固剩餘4,044,673 元，該款項依民法第69 7 條第2 項規定於合夥解散後，自應返還出資人即再審原告 ，則再審原告以其中部分款項400 萬元清償其向他人借貸之 款項，自難謂係以合夥財產清償其個人債務，此觀系爭損益 表支出之款項明細中並未支出該400 萬元即明。職是，再審 被告抗辯再審原告僅出資500 萬元云云，自與事實不符，委 無足取。
㈤至於該錄音譯文再審原告稱：那400 萬如果沒賣那些東西， 我們要拿什麼去還人等語，所謂「那些東西」，再審原告自 承：係指出賣合夥財產之「振動篩」200,000 元、「鏟土機 」700,000 元、「pc300 怪手」900,000 元等情，業經一一 記載於系爭損益表「出售額」項下，因而計算出虧損額共4, 955,327 元，業如前述，係屬清算合夥財產之手段，並無不 合。再審被告以此指摘再審原告係以合夥財產清償系爭400 萬元資金，故該部分資金不得認為係再審原告之出資云云， 顯與事實不符，亦無可採。
㈥綜上，系爭合夥既虧損4,955,327 元，再審被告應分擔30％ ，全部資金900 萬元由再審原告所代墊，則再審被告應分擔 之虧損額為1,486,598 元。
五、綜上所述，再審原告本於系爭合夥關係請求再審被告返還代 墊款1,486,598 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月22 日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而，再審 原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起本件再 審之訴，原案第一審判決僅命再審被告給付286,595 元本息 ，而駁回再審原告其餘之訴，自有未洽。再審原告上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由 本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至再審被告上訴部分 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505 條 、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書 記 官 陳金卿