臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第24號
再審聲請人
即受判決人 蔡三貴
上列聲請人因業務侵占等案件，對於本院100 年度上易字第325
號中華民國101 年1 月5 日確定判決（第一審案號：臺灣高雄地
方法院99年易字第815 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
98年度偵字第26128 、27094 、27095 號），聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：按不得上訴於第三審法院之案件，其經 第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏 未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第 421 條定有明文。鈞院100 年度上易字第325 號確定判決有 下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌，爰依上開規定聲 請再審：
㈠證人即告訴人林福川於民國（下同）99年8 月20日在第一審 證稱：「（當時你是用多少成本向蔡三貴買得世國大飯店一 半的股權？）就是三棟房子，我當時也有答應會幫他把1200 萬元還給公司」，且於99年12月9 日在第一審到庭具結後證 稱：「（97年3 、4 月間，你向蔡三貴購買世國飯店的股份 時，你是否已經知道世國飯店有向合庫借款3300萬元，並提 供土地建物作為擔保？）我知道有借款抵押」、「（此部分 的借款，有無在你跟蔡三貴交易的條件中談到？）蔡三貴有 說這3300萬元的去向及用途，蔡三貴有說他有拿12000 萬元 ，以後裝潢這1200萬元我要負責拿出來，我同意這個條件」 等語，及「（你是否已經將孫傳宗的這400 萬元返還給世國 飯店？）是。我在世國飯店裝潢的時候已經還了」、「（除 了這400 萬元以外，你是否還要再拿錢給世國？）當時除了 這400 萬元，還有蔡三貴的1200萬元，這1200萬元我有拿出 來裝潢」等語。足證林福川已代蔡三貴償付返還該保管款項 予世國飯店。上開有利於聲請人且足聲影響判決之重要證據 ，聲請人已於第二審100 年3 月22日上訴理由狀第7 至第8 頁敘及，惟原確定判決竟漏未審酌，誤認「蔡三貴則僅經世 國飯店目前實際經營者林福川表示願代蔡三貴將款項代為返 還世國飯店等」，亦即，將「林福川已依其與蔡三貴之約定 代蔡三貴償付返還款項完畢」之事實，誤認為「林福川僅願 代蔡三貴代為返還款項」，誤認尚未返還。倘原確定判決有 斟酌上開證據，自不致為此誤認。
㈡按「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」均為科刑 時應審酌注意之事項，且為科刑輕重之標準，此觀刑法第57 條第9 款、第10款之規定即明。從而「已將款項返還」與「 第三人願代返還款項而尚未返還」，顯屬不同之量刑、科刑 範圍，亦為是否得依刑法第74條宣告緩刑之不同憑據。同案 被告黃博弘量刑較輕（有期徒刑1 年），甚且宣告緩刑2 年 ，係因原確定判決主要斟酌黃博弘已將領得之792 萬元匯至 合庫以清償世國飯店之債務。然而，同樣亦已清償1200萬元 予世國飯店之蔡三貴，竟因原確定判決漏未斟酌證人即告訴 人林福川之證言，誤認尚未返還，致遭判刑1 年4 月，且未 宣告緩刑，聲請人自得執此為聲請再審之理由。並提出原確 定判決第一審99年8 月20日、99年12月9 日各筆錄節印影本 、100 年3 月22日上訴理由狀節印影本為憑。為此，請裁定 開始再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受 判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421 條所明定 。次按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變 易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物 設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第67 5 號）。經查，上開聲請再審事由，縱令屬實，亦屬聲請人 侵占犯罪成立後，如何償還侵占金額之問題，並不影響聲請 人侵占犯行之成立。又宣告刑之輕重及是否宣告緩刑，乃量 刑問題，均非聲請再審之正當理由。本件聲請人所舉聲請再 審之事由，核與上引法條所定不符，應認為無再審理由，爰 依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 盧雅婷