臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第78號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年
度訴字第990 號中華民國100 年12月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15678 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告陳威（下稱被告）係高雄市三民區○○ ○路315 號「泰普樂泰式SPA 館」負責人，竟基於意圖使女 子與他人為猥褻、性交行為，而容留以營利之犯意，於民國 100 年4 月20日下午3 時30分許，容留店內服務生阮氏紅鳳 在上址2 樓包廂內，為男客康光明為按摩生殖器之猥褻行為 ，及以手指進入性器之性交行為，性交易代價為每次收費新 臺幣（下同）1,500 元以營利。嗣於同日下午3 時50分許， 在上址2 樓房間內，阮氏紅鳳與康光明正從事猥褻、性交行 為時，為警當場查獲。因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之 意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留以營利罪嫌云云 。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被
告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。叄、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日時，已表 示對於本案全部傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為 本案之證據（見本院卷第20、30頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案全部傳聞證據均有 證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體部分：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他 人為性交、猥褻行為而容留以營利罪嫌，係以被告之供述、 證人即女服務生阮氏紅鳳之證述、證人即男客康光明之證述 、證人即查獲員警李奇政、向文瑋之證述、檢查紀錄表1 份 及現場照片10張，為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開妨 害風化之犯行，辯稱：伊不知道阮氏紅鳳有從事性交易行為 ，也沒有容許阮氏紅鳳從事性交易行為，本案是阮氏紅鳳個 人的行為，我有事先告誡過店內小姐不得從事性交易行為， 也有請小姐寫切結書等語。經查：
㈠被告係址設高雄市三民區○○○路315 號「泰普樂泰式SPA 館」（登記名稱：「泰普樂美容諮詢社」，下仍稱「泰普樂 泰式SPA 館」）之負責人，100 年4 月20日下午3 時30分許 ，店內服務生阮氏紅鳳曾在上址2 樓，為男客康光明為按摩 生殖器之猥褻行為，及以手指進入性器之性交行為，其等性 交易代價為每次收費1,500 元，嗣於同日下午3 時50分許， 在上址2 樓房間內，阮氏紅鳳與康光明正從事猥褻及性交行 為時，為警當場查獲等情，業據被告自承不諱，核與證人阮 氏紅鳳（見警卷第11至15頁、偵卷第7 至8 頁）、證人康光 明（見警卷第16至18頁）、證人李奇政、向文瑋（見偵卷第 8 至9 頁、第17、22頁）之證述情節相符，復有高雄市政府
100 年4 月7 日高市府四維經商商字第10000185046 號函暨 附件商業抄本各1 紙在卷可稽（見警卷第32至33頁）。是此 部分事實，堪以認定。
㈡原審辯護人雖以上開證人所證述之內容，就性交易費用如何 收取、性交易過程主動者為何人、性交易中男客是否曾射精 及查獲過程在場人為何人等節有所歧異，據以對是否有性交 易之情節有所爭執。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其 自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面 ，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予 渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例 意旨參照）。經查，關於在場人為何人乙節，證人阮氏紅鳳 、康光明及向文瑋均證稱店長黎清柳不在場，核與前開檢查 紀錄表所載內容相符。至男客康光明是否曾射精乙節，除證 人向文瑋聽聞康光明所轉述之部分，與其他證人所述歧異外 ，其餘尚無出入。且上開證人就男客康光明是否曾射精、性 交易費用如何收取、性交易過程主動者為何人及查獲過程在 場人為何人等節所為之陳述，均僅屬細節之不一致，就有無 性交易行為之基本事實之陳述，並無不同。而所謂性交易行 為，係指有對價關係之性交或猥褻行為，亦即以有對價之認 知，而從事性交或猥褻行為即為已足，上開各節，均核與性 交易行為之基本事實無涉，尚難執此遽認阮氏紅鳳與康光明 間並無性交易行為。
㈢依首開證據，固足認阮氏紅鳳與康光明曾於上開時、地為猥 褻及性交之性交易行為，然稽之證人阮氏紅鳳於警詢、偵訊 中證稱：警察臨檢時，店長黎清柳出外買東西，被告不在場 。我們進來時，被告有說不能做性交易，並給我們開1 張單 子。如果被抓到直接辭掉等語（見警卷第13頁、偵卷第7 至 8 頁），核與卷附「泰普樂美容諮詢社員工須知」1 紙（見 警卷第34頁），尚屬相符。又證人康光明於警詢證稱：是由 阮氏紅鳳帶領我進入2 樓區隔包廂內，並告訴我半套性交易 代價等語（見警卷第18頁）。於原審審理時證稱：是1 位小 姐直接帶我上樓按摩，1 樓櫃檯小姐應該就是與我從事性交 易的阮氏紅鳳，當天至「泰普樂泰式SPA 館」消費時，除為 我服務的女子外，並無看見被告在店內等語（見原審訴字卷 第22頁反面、第26頁）。證人即查獲員警向文瑋於偵訊中亦 證稱：當時被告沒有在場，是1 名女子在場等語（見偵卷第 22頁）。參以當場查獲之店內人員僅阮氏紅鳳及康光明2 人
，此有前開檢查紀錄表在卷可佐（見警卷整25頁），足見本 案性交易之接待、價錢告知、引導及性交易之行為，均係由 阮氏紅鳳1 人為之，洵可認定。
㈣此外，上開證人均未提及被告有何直接或間接容留阮氏紅鳳 與男客在上址從事猥褻及性交以營利之行為，客觀上即無從 推認被告對阮氏紅鳳於性交易的過程有所容任，原已難逕認 被告曾容留阮氏紅鳳於「泰普樂泰式SPA 館」內與男客從事 性交易之行為。況被告亦供稱：阮氏紅鳳係由店長黎清柳所 應徵，於100 年4 月8 日我接手前之前手已經僱用，之前我 是合夥，所以也算股東，之後變為獨資等語（見警卷第4 頁 反面、原審訴字卷第29頁），核與前開高雄市政府函文及商 業抄本，所載「泰普樂泰式SPA 館」係於100 年3 月15日核 准設立登記，於同年4 月7日 始轉讓登記予被告等情，尚屬 一致。而本案發生於被告獨資成為負責人之後10餘日，足認 被告辯稱：伊不知道阮氏紅鳳有從事性交易行為，也沒有容 許阮氏紅鳳從事性交易行為，本案是阮氏紅鳳個人的行為等 語，信而有徵，洵非子虛。
㈤再據證人康光明於原審審理時證述：「泰普樂泰式SPA 館」 之2 樓包廂係以板子隔間，並以門簾關閉等語（見原審訴字 卷第25頁），此與查獲現場照片（見警卷第27至31頁），顯 示「泰普樂泰式SPA 館」之2 樓係以木板及門簾區分為數包 廂，各包廂與走道係以活動式門簾遮蔽等情相符。然一般從 事色情按摩之業者，為防包廂內猥褻或性交行為為他人知悉 ，甚至為警臨檢，通常會以隱蔽式之包廂做為猥褻或性交之 地點，反觀上開「泰普樂泰式SPA 館」內，卻僅以木質隔間 及門簾分隔包廂，其內舉動頗易為他人所探知。參以「泰普 樂泰式SPA 館」內無警鈴或警示燈之情，業據證人康光明於 警詢時證述在卷（見警卷第18頁），雖其於原審審理時表示 已忘記有無設置等語（見原審訴字卷第26頁反面），然觀諸 前開查獲現場照片，亦未見有何警鈴或警示燈等設施，復未 有該等物品扣案，堪認現場並無警鈴或警示燈之設置無訛。 是以店內之設施，如遇臨檢，幾無阻擋、警告之功能，此見 諸證人康光明於原審審理時證述：警察一下子就衝進來了等 語（見原審訴字卷第25頁），亦可見一斑。則被告經營「泰 普樂泰式SPA 館」，是否確供容留服務生與客人從事猥褻及 性交行為，亦殊值可疑。
㈥至「泰普樂泰式SPA 館」店內設有監視器於門口及櫃台上方 等事實，固據被告於偵訊中所是認（見偵卷第16頁），並有 證人即查獲員警李奇政於偵訊時之證述（見偵卷第9 頁）可 佐，然被告辯稱此係為監看停車位置及防止偷錢所用等語。
審之一般店家為防盜所需，多有裝設監視器之舉，是被告此 部分所辯，尚難認與常情相違。再者，當場查獲之店內人員 僅阮氏紅鳳及康光明2 人，業如前述，顯見本案於為警查獲 當時，「泰普樂泰式SPA 館」並無何人觀看監視器，以為避 免為警查獲店內有容留猥褻及性交行為之警示及警戒。職是 ，亦難遽認上開監視器係為預防警察臨檢所裝設，而為不利 於被告不利之認定。
㈦此外，復無其他證據證明被告就阮氏紅鳳與男客康光明從事 性交易行為事前知悉，而有容留阮氏紅鳳與他人為猥褻及性 交行為之情形，是無從僅以被告為「泰普樂泰式SPA 館」之 負責人，及阮氏紅鳳於上揭時、地與康光明從事猥褻及性交 之行為，而認被告有公訴意旨所載之妨害風化犯行。二、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於 被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無 其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能 證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。三、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法 並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
書記官 梁雅華
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。