臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 王麗蘋
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴
字第889 號中華民國100 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第13056 、15233 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王麗蘋受僱於黃其清，擔任黃其清所經營、址設高雄市○○ 區○○路21之34號「越馨美容坊」之現場負責人，負責接待 客人，其二人共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒 介、容留以營利之犯意聯絡，於民國100 年4 月19日晚上7 時50分許，容留、媒介店內服務生杜蕙婷與男客陳芳慶在上 址2 樓3 號包廂內，進行俗稱「全套」之性交易（即男客得 以性器進入女服務生性器內），性交易代價每次90分鐘，除 基本收費外，另加收新臺幣（下同）1,000 元，黃其清從中 抽取300 元以營利（黃其清共同犯圖利容留性交罪部分，經 原審判處有期徒刑4 月確定）。嗣於同日晚上8 時10分許， 經警持搜索票，在上址2 樓3 號包廂內，查獲杜蕙婷與陳芳 慶正從事性交易，並扣得黃其清所有供上揭犯罪所用之遙控 器2 個、檯單1 份，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即服務小姐杜蕙婷、男客陳芳慶及查獲員警陳聖峰等人 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察 官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法 情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於 本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及
符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（ 見本院卷第25頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為 認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告王麗蘋（下稱被告）矢口否認有上揭圖利 容留性交罪犯行，辯稱：「其受僱於『越馨美容坊』僅係單 純負責清潔工作，並非現場負責人，其僅在老闆出去時才會 幫忙老闆處理店內事務」云云。
二、經查：
㈠、被告係上址「越馨美容坊」負責清潔之員工，同案被告黃其 清則係負責人，於100 年4 月19日晚上7 時50分許，有男客 陳芳慶至上址消費，由被告介紹店內女服務生杜蕙婷與男客 陳芳慶在上址2 樓3 號包廂內，進行消費服務，嗣於同日晚 上8 時10分許，經警持搜索票，在上址2 樓3 號包廂內，查 獲杜蕙婷與陳芳慶正從事性交易，並扣得遙控器2 個、檯單 1 份及使用過之保險套1 個之事實，業據被告供承在卷，且 為證人黃其清於原審審理時所不爭執（見100 年度審訴字第 1793號卷《即原審卷一》第18頁），並經證人即該店女服務 生杜蕙婷於警詢、檢察官偵訊及原審審理中證稱：「其在上 址包廂內有與男客陳芳慶從事性交易」等語（見100 年度偵 字第13056 號卷《下稱偵一卷》第12頁背面、第37頁，100 年度訴字第889 號卷《下稱原審卷二》第51-54 頁），及證 人陳芳慶於警詢、檢察官偵訊及原審審理中證述綦詳（見偵 一卷第14、15、38、39頁，原審卷二第44-48 頁），復有搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第16-18 頁）、臨檢現場紀錄表（見偵一卷第20頁）、現場照片（見 偵一卷第21-23 頁）、受理民眾報案紀錄表（見100 年度偵 字第15233 號卷《下稱偵二卷》第29頁）在卷可稽。又黃其 清上揭共同犯圖利容留杜蕙婷與男客陳芳慶為性交之犯行， 業經原審判處有期徒刑4 月確定等情，亦有相關卷證及判決 書在卷可憑，此部分事實，應可認定。
㈡、又證人陳芳慶、杜蕙婷於上址為「全套」性交易之事實，已 如前述。至證人杜蕙婷於原審審理另證稱：「其有脫下內褲 放在椅子上，其脫內褲係要讓男客可以摸，其僅係幫男客陳 芳慶做半套，沒有做『全套』，其幫男客套上保險套是因為 怕用到手，且有時候要用嘴巴用」云云（見原審卷二第50、 51頁），然證人陳芳慶於警詢明確證述：「我進入『越馨美
容坊』後，由被告直接帶上2 樓3 號包廂，並告知我按摩90 分鐘收取1,000 元，說完後就出去安排小姐，小姐進入後先 用手技幫我按摩四肢，我便問小姐有無從事性交易，小姐回 答說有，『半套』（手淫）性交易收取500 元、『全套』性 交易為1,000 元，我向小姐說要全套性交易，小姐說好便外 出拿保險套，進來後就將我內褲脫掉並幫我手淫，手淫過後 就幫我戴上保險套，然後就在美容椅上從事『全套』性交易 」等語綦詳（見偵一卷第14、15頁）；於檢察官偵訊中證稱 ：「我聽朋友說那家店有『做黑的』，就是有做性交易，故 我當天就是要進去做性交易，我當天有做『全套』性交易， 就是我的性器插入服務生的性器，做到一半，警察就來了」 等語明確（見偵一卷第38頁）；並於原審審理中證稱；「（ 本件經警查獲時，你是否沒有穿衣服全身裸體？）是。」、 「（當時你的生殖器是否還套著保險套？）是。」、「（你 當時有用你的生殖器插入幫你服務的那位小姐的下體嗎？） 有。」、「（你做全套性交易價錢如何計算？）基本是90分 鐘1,000 元，『半套』要另外加500 元，『全套』要另外加 1,000 元，所謂『半套』就是打手槍，『全套』就是我的生 殖器可以插入小姐生殖器的性交易。」、「（有無聽別人跟 你說那家店好不好或營業形式？）我有聽我朋友講說那家店 有在『做黑的』，所謂『黑的』就是指半套跟全套的性交易 。」、「（當天你去那家店，是否就是要進去找性交易，所 以才進去該店？）是。」等語甚明（見原審卷二第45-48 頁 ），復有現場杜蕙婷內褲掛於椅上之照片及扣案之使用過保 險套1 個在卷可佐（見偵一卷第23、18頁），顯見陳芳慶知 悉該店有女服務生從事性交易，其進入該店包廂後確有向女 服務生杜蕙婷要求為『全套』性交易，杜蕙婷脫下內褲、為 陳芳慶套上保險套後，有與陳芳慶為『全套』性交易，則證 人杜蕙婷上開證稱：「其僅與陳芳慶為『半套』性交易」云 云，顯係避重就輕之詞，尚難採信。從而，證人陳芳慶於10 0 年4 月19日下午7 時50分前往「越馨美容坊」消費時，「 越馨美容坊」內所僱用之女服務生杜蕙婷，在「越馨美容坊 」2 樓3 號包廂內，確有以每90分鐘收取1,000 元之代價， 而與男客陳芳慶為性交行為（即男客得以性器進入女服務生 性器內之行為）即俗稱『全套』之性交易，堪以認定。㈢、再者，被告自承男客陳芳慶至上址消費時，係由其介紹消費 方式並帶領男客至上開包廂，已如上述，而證人杜蕙婷於原 審審理中證稱：「（妳剛才陳述被告王麗蘋有時候會有代收 錢，她說她沒有在收錢，究竟事實為何？）小姐收完錢以後 ，有託王麗蘋將錢拿到櫃檯，老闆在的時候我們就將錢交給
老闆黃其清，老闆如果不在我們就將錢交給王麗蘋。」、「 （王麗蘋是否亦負責招呼或將客人帶到包廂？）有，當天也 就是王麗蘋將男客帶到包廂，當天王麗蘋有通知我說有客人 來，我叫她幫我把客人帶上去。」等語（見原審卷二第55頁 ），核與同案被告黃其清於原審供稱：「（對證人杜蕙婷之 證言有何意見？）我在的時候小姐就把錢交給我，我不在的 時候小姐就把錢交給王麗蘋，我如果有出去的話就會交待王 小姐（即被告王麗蘋）。」等語（見原審卷二第55頁）大致 相符，顯見被告於「越馨美容坊」負責清潔工作外，並有接 待招呼客人，亦有幫忙黃其清代收店內營收款項。又證人黃 其清於檢察官偵訊稱：「被告王麗蘋在任職期間都會找小姐 麻煩，店內小姐會跟我抱怨」等語（見偵二卷第31頁），佐 以證人杜蕙婷於原審審理中證稱：「（單純掃地的歐巴桑能 否管到你們上班的情形？）不能。」等語（見原審卷二第52 頁），顯見被告之職務內容，亦有涉及到店內服務小姐之人 事管理，益徵被告對於店內的掌控程度相當於負責人的地位 ，是被告係上址「越馨美容坊」之現場負責人，分擔黃其清 經營「越馨美容坊」之事務，應堪認定。
㈣、而員警於100 年4 月19日晚上8 時10分許，在「越馨美容坊 」1 樓店內櫃臺後方休息區之冰箱上，查獲扣得遙控器2 個 等情，業據證人即查獲員警陳聖峰於檢察官偵訊中證述在卷 （見偵一卷第39頁），而證人杜蕙婷於檢察官偵訊證稱：「 包廂內有警示燈，係用遙控器控制的，當天查獲的遙控器係 放在櫃臺後方冰箱上」等語（見偵一卷第39頁），佐以證人 陳芳慶於檢察官偵訊證稱：「查獲當時係警察進來用遙控器 打開警示燈」等語（見偵一卷第38頁），核與證人黃其清於 原審審理供稱：「遙控器是放在冰箱上的，屬於我所有，就 是用來遙控臨檢燈」等語相符（見原審卷二第55頁），足見 放置於1 樓冰箱上之遙控器可以直接控制2 樓包廂內之警示 燈，若1 樓有特殊狀況發生時，可以立即使用遙控器打開警 示器通知2 樓包廂內之人員。又觀諸證人陳芳慶於警詢證稱 ：「包廂內之電視畫面共切割4 個畫面，2 支監視外面左右 畫面、1 支監視樓下櫃臺、1 支監視樓上走道畫面」等語甚 詳（見偵一卷第15頁），且其於原審審理時亦證稱：「（你 在進行性交易時，監視畫面有無打開？）有打開。」、「（ 是誰開啟該監視畫面？）小姐。」、「（監視畫面可以看到 何處？）門外路口、樓梯、櫃檯。」、「（所以如果有制服 警察進入時，可從監視器畫面看到，是否如此？）是。」等 語（見原審卷二第46、47頁），佐以證人杜蕙婷於原審審理 證稱：「（有無監視畫面對著包廂而拍包廂房間內之情形？
）沒有。」等語（見原審卷二第53頁），復有包廂內監視畫 面1 紙可參（見偵一卷第23頁），顯見包廂內之電視並非用 於一般電視之播放節目，而係專用於監視店外情況及店內樓 梯、櫃臺，以察覺相關動靜。參核證人杜蕙婷於原審審理證 稱：「上開包廂係用一般塑膠拉門，可以上鎖」等語（見原 審卷二第53頁），此有查獲現場照片在卷可憑（見偵一卷第 21至23頁），並與證人陳芳慶、杜蕙婷二人確實於該包廂內 從事性交易之上情予以綜合判斷，足認「越馨美容坊」所設 置監視器、包廂內警示燈等物，均係為使店內女服務生非法 從事性交易行為時，用以躲避警察查緝取締及通知2 樓包廂 內之女服務生將有警察臨檢查緝甚明。
㈤、而證人杜蕙婷僅係受雇之服務生，衡諸常情，若非經負責人 黃其清之許可或默許，豈有可能甘冒遭解職及追討損失風險 ，而擅自在店內為客人從事性交易。再佐以本案發生後迄原 審言詞辯論終結，未見黃其清對證人杜蕙婷提起任何訴訟或 民事賠償（見原審卷二第54頁），亦可佐證黃其清知悉對於 證人杜蕙婷有從事性交易之情甚明，被告與黃其清基於共同 之犯意聯絡，而為上揭圖利容留性交之犯行，堪予認定。㈥、綜上所述，被告辯稱：「其受僱於上址『越馨美容坊』僅係 單純負責清潔工作，並非現場負責人，僅在老闆出去時才會 幫忙老闆處理店內事務」云云，與本院審認之上揭事證不符 ，不足採信。被告與黃其清二人有事實欄所載圖利容留性交 罪犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為， 刑法第10條第5 項第1 款定有明文。又按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言（最高法院 29年上字第3853號判例意旨及最高法院96年台上字第707 號 判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項 之圖利容留性交罪。被告與黃其清就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告意圖營利媒介並進而容留女 子與男客為性交行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為 所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法 第1 條之1 之規定，並審酌被告為圖一己之私利，從事容留 性交犯行，所為敗壞社會善良風氣，並兼衡被告參與上開犯 行之程度、智識程度、生活狀況暨檢察官對科刑範圍之意見 等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1, 000 元折算1 日；並敘明扣案之搖控器2 個係同案被告黃其
清所有，業據黃其清於原審供承在卷（見原審卷二第55頁） ，另扣案檯單1 份係在「越馨美容坊」內查獲，堪認當屬該 店負責人黃其清所有，且均為供被告及黃其清本件犯罪所用 之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；至扣案 之使用過之保險套1 個，係證人杜蕙婷購買所有之物（見原 審卷二第54頁），非被告或黃其清所有之物，爰不為沒收之 諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。五、同案被告黃其清被訴共同犯圖利容留性交罪部分，經原審判 處有期徒刑4 月確定，爰不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 楊茱宜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。