臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第104號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建明
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第746 號中華民國100 年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第8148號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳建明於民國85年間任職於高雄縣政府 警察局（高雄縣已改制為高雄市）所轄警局，於87年12月間 調職至台灣省高雄港務警察所中興分駐所（該警察所於88年 7 月1 日機關改制為內政部警政署高雄港務警察局，下稱高 雄港警局），又於99年7 月12日調職至高雄港警局金門港分 駐所警員（下稱金門港分駐所），復於100 年3 月9 日調至 高雄港警局中興分駐所迄今。被告係警察人員，亦為依據法 令從事於公務之人員。明知警察機關所配發之具有殺傷力子 彈，係屬執行警察勤務之公有財物不得侵占入己，且未經許 可不得任意持有具殺傷力之子彈。於86年間，被告任職於高 雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所（下稱五甲派出所）期 間，因執行警察勤務而擊發原所配給之子彈後，經內政部警 政署換發型號WP93子彈，其於87年12月間調職至高雄港警局 中興分駐所之際，竟未將放置於被告位於五甲派出所辦公桌 抽屜內批號WP93、口徑9mm 之制式子彈1 顆繳回五甲派出所 ，另出於侵占公有財物之故意，將該發子彈侵占入己而攜回 高雄市前鎮區○○○路2 之1 號7 樓住處藏放。嗣於100 年 2 月13日，被告為執行將人犯由金門押解至臺灣板橋地方法 院檢察署，其向金門港分駐所領用型號NPA09 子彈24顆，因 不慎在金門港旅客中心誤擊其領用之型號NPA09 子彈1 顆， 為掩飾其領用子彈短少之事實，乃於同年月16日20時許，返 回其上開住處，將先前於87年間侵占入己之型號WP93、口徑 9mm 制式子彈1 顆充作本次押解人犯回臺灣所領用之子彈， 並於同日21時20分許，將執行勤務攜帶之槍、彈繳回高雄港 警局保安隊代保管時，經械彈室值班人員發現被告交付之24 顆子彈中其中一顆批號為WP93，與原領用子彈之高雄港警局 現行批號NPA09 之子彈不符，經循線查知後，方悉上情，因 認被告涉有違反貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公 有財物罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可
持有子彈罪嫌等情。
二、證據能力部分：
1、高雄港警局督察員即證人周伯品於原審證稱: 伊有聽同事談 過員警可能會在專案槍擊事件多報耗損而申請補發子彈，類 似這種案例的員警心態可能是認為日後萬一子彈不見或遺失 的話可以遞補等語（見原審卷第93頁背頁），屬於其個人之 經驗，且係於審判中向法官所為之陳述，有證據能力。 2、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文查 證人陳永成於警訊中之陳述與本院審理時之陳述大致相符， 並無例外取得證據能力之必要，其警詢陳述無證據能力。 3、本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，公訴人、被告及其辯護人均不爭執其餘各該證據 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據能力聲明異 議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其 餘證據自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、 29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號 及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又刑事訴訟法第 161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年 台上字第128 號亦著有判例。又按貪污治罪條例第4 條第1
項第1 款之侵占公有財物罪，與同條例第6 條第1 項第3 款 之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，均以公務員易持有 為所有之不法意圖，而侵占職務上持有之財物為構成要件， 如僅將保管之公有財物，撥充其他正當公務用途或開支不當 ，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有 不法所有之意圖，自不能以該侵占財物罪相繩（最高法院93 年度台上字第2458號及92年度台上字第6984號判決意旨可資 參照）。次按所謂公有財物，乃公家所有之財產物品，凡動 產與不動產均屬之，不限於依據預算法、會計法、決算法、 審計法及相關法令規定辦理預算編製、執行及決算編造者方 屬之，且應就其來源、使用目的及對象等客觀因素加以審酌 。查內政部警政署於93年10月27日修正之後勤業務要則第52 明定：「警察人員執行勤務佩帶槍彈……，其配帶原則如下 ：…（二）巡邏、臨檢、值班：配帶……（五）其他勤務（ 含各專業警察機關執行各專屬警察勤務）：視勤務性質、服 勤地點及事實需要，由主管決定。」而警械使用條例第4 條 明定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者， 得使用警刀或槍械：一、為避免非常變故，維持社會治安時 。二、... 」，足見警察人員平日於執行巡邏、臨檢、值班 及其他因攻勢勤務，須帶槍服勤（最高法院98年度台上字第 5107號判決意旨參照），故槍械、子彈應係警員執行職務時 需配置及負責保管，屬公有財物甚明。被告於100 年2 月16 日21時20分時繳回批號WP93之子彈1 顆，該子彈屬於被告持 有中之公有財物，先予說明。本件公訴人認被告涉有前揭侵 占公有財物及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，係以被告歷 次供述、證人陳永成於警詢中之證述，及該發子彈經送鑑定 認係口徑9mm 制式子彈，經試射可擊發具殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局100 年3 月28日刑鑑字第1000025170號鑑 定書在卷及扣案子彈1 發等為其主要論據。
四、訊據被告陳建明自始否認有何侵占公有財物、非法持有子彈 犯行，辯稱：伊真的忘記了，不知該發子彈是如何來的，伊 於87年12月10日調中興分駐所時，在整理五甲派出所抽屜之 際，發現該子彈，伊就將之置放在紙箱內，帶至中興分駐所 ，嗣伊又調至金門港分駐所，該紙箱伊就搬回家中，直至10 0 年2 月13日執行行李直掛勤務時，因配槍故障不慎誤擊發 一發子彈，想起家中有這發子彈，就將該發子彈補回繳庫， 伊自始並無侵占該子彈之意，當時伊發現該子彈時，適要調 職，一時又不知如何處置，才先留下，沒有非法持有之故意 等語；辯護人則辯稱: 被告當時任職之五甲派出所約有120 名警員，但派出所辦公桌椅不夠，故警員之座位位置亦不固
定，有可能是其他警員放置在被告使用之座位抽屜，且警員 每年固定要到靶場練習射擊，被告撿到別的警員脫落之子彈 而因報繳手續麻煩，因而暫時留置因時間一久更疏於處理亦 有可能等語，為被告置辯。是本件首要究析則係被告是否具 有不法所有之意圖而得課以貪污罪責中之侵占公有財物罪， 又被告持有該發子彈，是否該當非法持有子彈罪責。五、經查：
㈠被告在85年間任職高雄市警察局鳳山分局五甲派出所當任員 警，於87年12月間調職至高雄港警局中興分駐所，又於99年 7 月12日調職至金門港分駐所；次於100 年3 月9 日調職服 務於高雄港警局中興分駐所警正四階警員，係警察人員，乃 依據法令從事公務之人員；於100 年2 月13日其任職金門港 分駐所為執行將人犯由金門押解至臺灣板橋地方法院檢察署 時，向高雄港警局金門港分駐所領用型號NPA09 子彈24顆， 因執行行李直掛勤務之際，發現配槍故障，排除故障之際， 在金門港旅客中心不慎誤擊其領用之型號NPA09 子彈1 顆， 乃於同年月16日20時許，返回其上開住處，將其持有型號WP 93、口徑9mm 制式子彈1 顆充作本次押解人犯回臺灣本島所 領用之子彈，並於同日21時20分許，將執行勤務攜帶之槍、 彈繳回高雄港警局保安隊代保管時，經械彈室值班人員陳永 成發現被告交付之子彈中其中一顆批號不符等情節，為被告 所自認在卷，並經證人陳永成於本院審理中證述明確（本院 卷第47-48 頁），復有金門港分駐所員警鐘清雄報告書及內 政部警政署高雄港務警察局函覆被告陳建明服務單位調動資 料、誤擊發之裝備彈殼相片及相關調查卷（含華信航空槍彈 代管收據、調查報告及現場勘查照片，見偵卷第76、79-115 頁）可稽，上開事實，自堪認定。
㈡被告於偵查中供稱：這一發批號為WP93之子彈是伊大約在85 年間服務於高雄縣警察局鳳山分局五甲派出所，在出勤追緝 竊盜犯時，對方因持武器攻擊，伊對空鳴槍，現已忘記當時 共開了幾槍，當時適巡邏警網支援才順利逮捕嫌犯，事後寫 報告補發子彈，現已遺忘子彈補發下來之事，也不記得補發 幾顆，伊調離高雄縣警察局時才發現這發批號為WP93之子彈 ，也不知道如何處理，所以就留到現在，當時留下的這發子 彈是警政署補發的等語（偵1 卷第8-10頁、偵2 卷第4-6 頁 ），於原審及本院審訊中均供稱: 現在距離85年時間已很久 遠，伊已經不清楚該發子彈究竟從何來，或者何人夾放在五 甲派出所伊使用之抽屜的等語。查依據高雄縣警察局鳳山分 局使用警戒案情報告表，於85年6 月12日下午16時20分在鳳 山市○○路與善美路口，當時執勤警員為陳建明、林元鴻，
陳建明（編號TVT-5262）有使用警械90手槍，使用經過為警 員陳建明駕車由後追捕並對嫌犯汽車右後輪射擊三槍，陳建 明並對空鳴槍兩發... 。而內政部警政署並以85警署後字第 76782 號函示五甲派出所稱本案耗用90手槍子彈7 粒，准予 核銷。惟WP92子彈，本署業以85年8 月6 日85警署後字第62 505 號函，換裝為訓練彈使用，本案所請子彈不予補發，此 有高雄縣警察局鳳山分局使用警戒案情報告表、高雄縣警察 局鳳山分局員警使用警械督導報告表、內政部警政署85警署 後字第76782 號函在卷可考（偵1 卷第20-24 頁、偵2 卷第 10-12 頁），而高雄市政府鳳山分局確實曾有配置批號WP93 之子彈，此有高雄市政府警察局高市警後字第1000046102號 函在卷可考（偵1 卷第122-123 頁），又內政部警政署亦曾 函覆高雄港務警察局函文中表示本件扣案警用制式90手槍9m m 子彈批號為WP93，此亦有內政部警政署100 年8 月17日警 署後字第100052066 號函在卷可考（原審卷第43頁），足見 被告即有在85年間因執勤擊發子彈故有申請補發並持有批號 WP93號之警用子彈之可能與機會，是被告於偵查中供稱: 大 約在85年間於五甲派出所執勤，因出勤追緝竊盜犯對空鳴槍 曾申請補發子彈，留下的這發子彈是當時警政署補發的等語 ，應屬事實，被告於原審、本院中供稱: 已經不清楚該發子 彈究竟從何來等語，應不足採。又依85年間擔任該五甲派出 所副所長之證人朱宏欽於原審到庭證稱：警用槍彈只有在值 班、巡邏及勤務的時候要出勤才可以領，平常是不能領的， 且向值班領，值班領完、交接完之後，他們要簽名，例如員 警接你的班，槍彈沒問題了，員警就要簽名，等到下班要交 給別的同事接班時，他還是要清點，清點完沒有問題他才簽 名，還有正副主管其中一個每天一定要核對蓋章以示負責； 五甲派出所當時管領之WP93批號子彈並沒有缺失等語（見原 審卷第81頁背頁）；足認被告所任職之五甲派出所在當年度 並無任何子彈去向不明之情事，況依員警繳交槍彈程序作業 標準及管理流程，被告理應無法任意在辦公室內或警用辦公 抽屜中任意無故拾得他人遺失之警用子彈，足證辯護人辯稱 也許是其他警員夾放在被告當時所使用之抽屜的等語，亦無 證據足憑，而不足信。
㈢按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公用（有）財物 罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有變更持有 為所有之行為，始足當之，果行為人欠缺易持有為所有之意 圖者，即難以貪污侵占之罪名相繩。又侵占罪之主觀要件， 須持有人變易其原來之持有意思，而為不法所有之意思，如 僅將持有物延不交還，不能遽論以該罪，有最高法院100 年
度台上字第5426號判決意旨可參，查被告陳稱：該發子彈可 能是補發下來的，事後即未上繳，持有該子彈就是怕勤務上 可能會遺失，為了以備不時之需而持有等語，核與證人周伯 品即負責本件調查過程之高雄港警局督察員於原審到庭證稱 ：伊有聽同事談過員警可能會在專案槍擊事件多報耗損而申 請補發子彈，類似這種案例的員警心態可能是認為日後萬一 子彈不見或遺失的話可以遞補等語（見原審卷第93頁背頁） 。被告另陳稱：伊於87年12月10日調到中興分駐所，之前在 五甲派出所整理行李時才發現這發子彈，發現的時候不知道 如何處理，也怕連累長官，所以就一直放在服務的單位寢室 內，直到99年7 月12日調到金門港分駐所時，因為不能攜帶 子彈上飛機，所以才放在家裡等語；證人朱宏欽復於原審證 稱：有的員警是這樣，因為五甲派出所可以說是天下第一大 所，是最繁忙的地方，勤務很重，勤區事情很多，有時一忙 的時候一天拖過一天，到最後也遺忘將子彈的報告寫出來往 上陳報，把子彈交回，沒有寫報告，子彈就沒有辦法繳回， 要繳回的話一定要說明源由，一定要寫報告，寫了報告才可 以繳回等語；足見被告85年間在請領補發耗損子彈後，或曾 因怕日後勤務上可能會遺失，為了防不時之需而多申請補發 1 顆子彈；或係因一時粗心而多申報擊發1 發子彈而導致多 請領1 發子彈等等原因，均有可能，而被告因多持有1 發子 彈之結果，後因調職在即怕懲處，或怕累及長官，乃將該發 子彈自行保管並攜離五甲派出所，並未依相關規定上呈報告 辦理，惟被告保管系爭子彈，實際並未獲得任何利益，又被 告於100 年2 月16日，任職金門港分駐所為執行將人犯由金 門押解至臺灣板橋地方法院檢察署時，因執行行李直掛勤務 之際，發現配槍故障排除故障之際，不慎誤擊其領用之型號 NPA09 子彈1 顆，乃將其前開持有中批號WP93之制式子彈1 顆充作本次押解人犯回臺灣所領用之子彈補回，已如前述， 足徵其確實仍將系爭子彈供作公務使用，可見其所辯其在該 五甲派出所調離時疏漏未上呈報告，無侵占之故意等語，尚 非虛言，被告其持有保管之該子彈既亦作為公務使用，縱該 作為有違反員警持有配給槍彈繳回程序而依「裝備器材管理 維護作業規範」及「警察人員獎懲標準」應受有行政懲處， 然要難據以遽認被告有將該發子彈侵占入己之犯意，其僅係 將持有物延不交還，尚無持有人變易其原來之持有意思，而 為不法所有之意思，應可認定。揆諸前揭裁判意旨，堪認被 告尚無易持有為所有之意圖，即難以侵占公用財物之罪名相 繩。
㈣次查，證人朱欽宏於原審又證稱：多一發子彈對員警並沒有
實益，有時警員撿到子彈一定要寫報告，要把撿到子彈的情 形寫出來，例如在何處撿到或是如何遺失、缺失，然後再往 上陳報，如果有缺失的話，往上陳報才可以補發，但補發要 受處罰等語，足見員警因執勤業務關係而配有槍彈，其槍彈 之裝備保管行政業務上有管理維護監督規定，多一發或少一 發，都可能受有行政管理之懲處，故而違反相關規範未依規 定持有保管，皆已定有相關懲處之行政罰則，自與槍砲彈藥 刀械管制條例中基於維護社會秩序保障人民生命財產安全之 管制彈藥有別。再該發子彈依據內政部警政署後勤組「物品 管理手冊」規定，警用制式子彈1 顆價值新台幣6 元，有高 雄港警局高港警刑字第1000008775號函在卷可稽（見原審卷 第10頁），顯見員警雖係就其業務關係持有配給子彈，但該 子彈之價值僅為6 元，被告所為雖難謂全然符合法規，然就 社會整體法益之侵害，亦尚難認有何實質違法性，自難以其 將違規保管之子彈事後用諸隱匿不慎擊發之子彈而繳回之， 遽憑為被告犯侵占公有財物罪之不法意圖存在以及其所為已 該當未經許可，非法持有子彈之犯行。
六、綜上所述，公訴意旨所提出之證據，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，本件既尚乏其他事證足資證明被告涉有公訴 人指訴之違反貪污治罪條例及違反槍砲彈藥管制條例之非法 持有子彈犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有 何公訴意旨所指之罪嫌，既不能證明被告犯罪，自應為被告 無罪之諭知。原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以 被告被訴之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法 洵無不合。檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 黎 珍
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。