臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第68號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭英隆
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易
字第74號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第27310 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭英隆基於在公眾得出入之場所賭博財物之單一犯意，自民 國97年8 月某日起至99年8 月19日止，接續多次在真實姓名 年籍不詳，綽號「味全仔」之成年男子（下稱「味全仔」） 所經營公眾得出入之簽賭網站（http://www.nk999 .net ） ，由「味全仔」提供帳號、密碼予郭英隆，郭英隆取得下注 帳號密碼後，在其高雄市○○區○○街66巷7 號之住處，以 上網登入該網站頁面之方式下注。賭博方式為依電視轉播美 國大聯盟職棒、日本職棒比賽得分情形，由郭英隆在上開簽 賭網站簽注何隊輸贏，以該球賽比賽結果輸贏作為依據，郭 英隆若有簽中，則由「味全仔」以1 ：0.95之賠率賠付賭金 ，郭英隆若未簽中，則由「味全仔」沒收郭英隆交付之賭金 ，每注金額從新臺幣（下同）1 元至2000元不等，「味全仔 」於每週二與郭英隆以現金交付之方式，結算賭資及簽中之 彩金。
二、嗣於99年8 月19日17時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核 發之99年度聲搜字第001273號搜索票，執行搜索郭英隆位於 高雄市○○區○○街66巷7 號之住處，並在上開住處扣得郭 英隆所有，供本案賭博犯罪所用之個人電腦主機1 臺、筆記 簿1 本（公訴意旨誤載為帳簿1 本，應予更正），及與本案 賭博犯罪無關之電話轉接盒7 組（公訴意旨誤載為1 組，應 予更正），而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事
人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示 對於本案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之 證據（見本院卷第28至30頁、第38頁），依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有 證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告郭英隆（下稱被告）對上開事實坦認不諱，並有高 雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據各1 份及查獲之現場照片11張等件在卷可 稽（見警卷第36至40頁、第51至55頁），及個人電腦主機1 臺、筆記簿1 本等物扣案可資佐證。綜上所述，被告上開任 意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論 罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、按網際網路之虛擬空間，係透過電腦主機等物理上之場所、 設備，以達其傳輸內容、訊息之功能，在性質上絕非純屬思 想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，且不特定之 公眾（無論係會員制或非會員制）均得透過一定之電腦設備 連結至某網站，而與架設或提供該網站之莊家對賭財物，此 僅係賭博罪之行為態樣及刑法上「場所」之概念，伴隨科技 發展而產生之改變，實與行為人親自前往賭博電玩店（亦有 會員制或非會員制之別）與店家賭博財物之行為本質與可罰 性均無不同。故被告在其住處，透過網際網路連線至地下網 站，從事網路職棒簽賭之犯行，其雖係在住處上網為賭博行 為，然依前揭說明，仍構成在公眾得出入之場所賭博。是核 被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場 所賭博財物罪。被告雖於97年8 月某日起至99年8 月19日止 ，多次上同一簽賭網站賭博財物，然其犯罪時間緊接、犯罪 方法相同，顯係基於單一賭博犯意而為之接續行為，僅侵害 一社會法益，故僅應論以一在公眾得出入之場所賭博財物罪 。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第266 條第1 項前段、第 42條第3 項、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 等規定，審酌被告參與地下職棒簽賭，助長賭風，所為非是
，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、 手段、目的、所生危害，前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，素行尚佳等一切情狀，因 而量處罰金2 萬元，並諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折 算標準。並敘明扣案之個人電腦主機1 臺，為被告所有，業 據被告供承在卷，其雖非被告當場賭博之器具，然仍屬供被 告從事本件賭博所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之 規定宣告沒收；另扣案之筆記簿1 本，為被告所有簽賭職棒 賭博所用之物，亦應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告 沒收；至扣案之電話轉接盒7 組，核與本案之犯罪事實無直 接關聯性，爰不予宣告沒收。復就檢察官起訴被告分別與「 味全仔」及林秀粧間，共同涉犯刑法第268 條前段圖利供給 賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博及刑法第266 條第1 項前 段普通賭博罪嫌部分，敘明不另為無罪之諭知（詳後述）。 經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察 官上訴意旨，認原判決就上開部分不另為無罪之諭知，有所 違誤，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告與「味全仔」共同基於意圖營利提供賭 博場所、聚眾賭博及賭博之集合犯意聯絡，自不詳時間起迄 99年8 月19日17時30分（公訴意旨誤載為17時40分，應予更 正）遭警查獲止，在高雄市○○區○○街66巷7 號被告住處 之公眾得出入之場所，經營職棒簽賭，由「味全仔」提供帳 號、密碼供被告登入網站（http://www .nk999 .net）操作 頁面，供不特定之賭客取得下注帳號密碼後，以上網方式下 注。賭博方式為依電視轉播美國大聯盟職棒、日本職棒比賽 得分情形，由賭客在網站中簽注何隊輸贏，以該球賽比賽結 果輸贏作為依據，賭客若有簽中，則由莊家即被告及「味全 仔」以1 ：0.95之賠率賠付賭金，若未簽中，則由被告及「 味全仔」沒收賭金朋分。被告復承上開集合犯意，另與林秀 粧共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之集合 犯意聯絡，自98年7 月間起至99年8 月19日17時30分（公訴 意旨誤載為99年7 月11日17時，應予更正）遭警查獲止，由 被告提供以其妻江嘉惠名義申辦之00-0000000號（公訴意旨 誤載為00-0000000號，應予更正）、00-0000000號市內電話 ，作為傳真轉接電話，林秀粧則提供其高雄市○○區○○街 53號、55號住處之公眾得出入之場所，經營俗稱六合彩賭博 ，聚集不特定多數人以傳真之方式簽賭下注，賭博方式為以 每支牌二星75元、三星65元、四星65元方式下注，核對香港 政府發行每星期二、四開獎之六合彩中獎號碼，若簽中二星
得5700元彩金，簽中三星得5 萬7000元彩金，簽中四星得75 萬元之彩金，若未簽中，賭資則全歸被告及林秀粧所有。因 認被告此部分所為，分別與「味全仔」及林秀粧共同涉犯刑 法第268 條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博 及刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪 嫌云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基 礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據 而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81 6 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意 旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分分別與「味全仔」、林秀粧共同涉犯 圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭 博財物犯行，係以警方在被告住處查獲之電腦主機1 臺、筆 記簿1 本及電話轉接盒7 組，為其論據。訊據被告固坦承有 簽賭地下運動彩券，惟堅詞否認有何公訴意旨所載分別與「 味全仔」、林秀粧共同圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博及 在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：伊只有自己簽 賭地下職棒賭博，並無提供他人下注簽賭等語。四、經查：
㈠被告被訴與「味全仔」共同經營地下職棒簽賭站部分： ⒈警方持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往被告住處搜索， 固查扣被告所有之電腦主機1 臺、筆記簿1 本及電話轉接盒 7 組。而被告於偵查、原審及本院審理時，固亦坦認該筆記 本為伊本人所記載，然始終堅稱僅係自己在玩地下職棒簽賭 時，所記載之各球隊勝負比分及賠率，並非經營地下職棒簽 賭站之帳簿資料等語（見警卷第14頁、偵卷第10頁、原審二
卷第165 頁、本院卷第45頁）。衡諸常情，苟被告確有經營 地下職棒簽賭站供賭客投注，則筆記簿內應有賭客之簽注紀 錄，憑以供日後核對彩金、賭資之用。然徵諸該筆記簿所記 載之內容，確如被告所述，僅有各球隊勝負比分及賠率之記 載而已，而並未有簽注之號碼、金額及人名代號等資料。準 此，足認被告辯稱：該筆記本僅係自己在玩地下職棒簽賭時 ，所記載之各球隊勝負比分及賠率，並非經營地下職棒簽賭 站之帳簿資料等語，信而有徵，而可採信。
⒉扣案之個人電腦主機1 臺，被告雖自承為其所有，然衡之現 今社會，一般民眾家中多備有電腦主機供上網娛樂及查詢資 料之用，足認電腦主機並非專供經營簽賭站所用之物。且質 以員警查獲時所拍攝該電腦主機之螢幕畫面照片，僅有個人 使用之帳號、簽注額度、各職業棒球隊之比賽場次、賠率等 畫面，並未有任何下游賭客之帳號、代號、簽注金額等資料 ，此有查獲現場之電腦主機顯示螢幕畫面翻拍照片5 張在卷 可參（見警卷第53至55頁）。至扣案之電話轉接盒7 組，雖 非一般家庭日常生活所使用之物，然亦無積極證據足以證明 係被告共同經營職棒簽賭站所用之物（詳後述）。更何況警 員前往現場查扣時，並無發現有經營簽賭站慣用之傳真機等 物。職是，實難以警方在被告住處扣得電腦主機1 臺、筆記 簿1 本及電話轉接盒7 組，逕認被告有與「味全仔」共同經 營職棒簽賭站之犯行。
㈡被告被訴與林秀粧共同經營六合彩簽賭站部分： ⒈被告始終堅稱不認識林秀粧，並否認有與林秀粧共同經營六 合彩簽賭站之事實，核與證人即同案被告林秀粧於偵查及原 審審理時陳稱：伊確實不認識郭英隆，也沒見過郭英隆，伊 都是向綽號「大仔」之男子下注，「大仔」的電話是00-000 0000、00-0000000號，這兩支電話是自動傳真機，伊是用伊 的00-0000000號電話傳真下注單到上面兩支電話，且伊都是 撥打大仔的聯絡電話0000000000號與「大仔」聯絡等語，互 相符（見原審二卷第14至23頁）。
⒉觀諸林秀粧所據以聯絡簽賭六合彩上游「大仔」所提供之上 開市內電話00-0000000、00-0000000號（即附表一編號3 、 4 所示之電話號碼）及門號0000000000號行動電話，就上開 2 支市內電話門號部分，固裝設於被告位於高雄市○○區○ ○街66巷7 號之住處，然此係由被告之胞兄郭英郎委託被告 之妻江嘉惠所申設，被告並不知情，亦從未使用上開門號電 話等情，業據證人即被告之妻江嘉惠於警詢中證述明確（見 警卷第19至20頁），核與證人即被告之胞兄郭英郎於原審審 理時之證述情節相符（見原審二卷第95至98頁），復有上開
電話門號用戶資料及通聯記錄各1 份在卷可稽（見警卷第22 至24頁）。又上開供林秀粧傳真簽賭號碼之2 支市內電話， 均係轉接至被告之胞兄郭英郎位於高雄市○○區○○路555 號4 樓住處之00-0000000、00-0000000號市內電話（即附表 二編號3 、4 所示），且未見上開市內電話有其他電話之通 聯記錄乙節，亦有00-0000000、00-0000000號市內電話之門 號用戶資料暨雙向通聯紀錄各1 份在卷可參（見警卷第70至 72頁、第107 至108 頁、第111 至112 頁）。衡諸常情，倘 被告確有經營六合彩簽賭，又何需多此一舉，將上開供傳真 六合彩簽賭號碼之市內電話，轉接至其兄郭英郎住處，且純 供轉接傳真使用？此顯與常情不符。
⒊警方於被告住處除查扣上開2 支市內電話門號外，尚查獲5 支市內電話，門號分別為如附表一編號1 至2 、5 至7 所示 ，亦同樣均轉接至被告之胞兄郭英郎上揭住處所裝設如附表 二編號1 至7 所示之市內電話等情，有上開門號之用戶資料 查詢及通聯紀錄各1 份在卷可參（見警卷第29至34頁、第70 至72頁、第107 至108 頁、第109 至110 頁、第111 至112 頁、第115 至122 頁、第123 至128 頁、第128 至129 頁、 第129 至132 頁）。上開門號電話之每月通話及月租等費用 ，均係由被告之胞兄郭英郎將帳單交由真實姓名年籍不詳綽 號「阿發」（下稱「阿發」）之人繳納乙情，業經證人郭英 郎到庭證述屬實（見原審二卷第106 至107 頁）。 ⒋另就門號0000000000號行動電話部分，係由被告之胞姐郭淑 燕於93年2 月5 日所申辦，嗣交由被告之胞兄郭英郎使用乙 節，業經證人郭淑燕於原審審理時證述明確（見原審二卷第 156 至158 頁），核與證人郭英郎於原審審理時證稱：該支 門號手機是伊姐姐郭淑燕於94、95年所申辦，嗣交給伊使用 等語相符（見原審二卷第107 至108 頁），並有臺灣大哥大 股份有限公司100 年7 月20日法大字第100095314 號書函暨 門號0000000000行動用戶資料、相關申請資料影本各1 份（ 用戶：郭淑燕）在卷可佐（見原審二卷第119 頁至第139 頁 ）。且上揭門號0000000000號行動電話之月租費、通話費， 均係證人郭英郎交予「阿發」繳納，此業據證人郭淑燕、郭 英郎於原審審理時到庭證述屬實（見原審二卷第162 至164 頁、第107 至108 頁），並有臺灣大哥大股份有限公司100 年7 月20日法大字第100095871 號、100 年7 月21日字第10 0095871 號書函暨門號0000000000用戶基本資料查詢、繳費 紀錄表各1 份（見原審二卷第119 至122 頁、第141 至148 頁）附卷可佐。準此，足認警方在被告住處所查扣之上開市 內電話及行動電話門號，均非被告所申設及使用，不足執為
不利於被告之認定，甚為明灼。
⒌被告堅稱不認識林秀粧，林秀粧亦陳稱：伊不認識郭英隆， 也沒見過郭英隆等情，業如上述。衡諸常情，苟被告確為林 秀粧簽賭六合彩之上游，甚至與林秀粧共同經營六合彩簽賭 站，則兩人理應互相認識，且互動應甚為頻繁，始符常理， 豈有互不認識及素未謀面之理？且林秀粧被訴經營六合彩簽 賭站，涉犯刑法第268 條前段圖利供給賭博場所、同條後段 圖利聚眾賭博及刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場 所賭博財物罪嫌，亦迭據其於偵查及原審審理時自白犯罪， 而經原審判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定在案。倘林秀粧確有與被告共同經營六合彩簽賭站， 則其隱瞞被告為共犯，並未對其有何減輕其刑之利益，然林 秀粧卻迭於偵查及原審審理時，堅稱其不認識被告，未與被 告共同經營六合彩簽賭站，而係與「大仔」共同經營，由此 ，足認被告辯稱其未與林秀粧共同經營六合彩簽賭站等語， 尚非虛佞，洵可採信。益徵林秀粧經營六合彩之共犯「大仔 」，確非被告，而係另有其人，亦可認定。
五、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於 被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無 其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即 屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此 部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，與 上開論罪科刑之刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪間，有 想像競合犯之裁上判一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、同案被告林秀粧部分，業經原審判處罪刑確定，爰不另論列 ，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
（申設於被告郭英隆高雄市○○區○○街66巷7 號住處之市內電話門號）
┌──┬─────┬─────────┐
│編號│ 門 號 │ 備 註 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 1 │00-0000000│轉接至附表二編號1 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 2 │00-0000000│轉接至附表二編號2 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 3 │00-0000000│轉接至附表二編號3 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 4 │00-0000000│轉接至附表二編號4 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 5 │00-0000000│轉接至附表二編號5 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 6 │00-0000000│轉接至附表二編號6 │
├──┼─────┼─────────┤
│ 7 │00-0000000│轉接至附表二編號7 │
└──┴─────┴─────────┘
附表二：
（申設於被告郭英隆之胞兄郭英郎位於高雄市○○區○○路555號4 樓住處之市內電話門號）
┌──┬─────┬───────┐
│編號│ 門 號 │ 備 註 │
├──┼─────┼───────┤
│ 1 │00-0000000│ │
├──┼─────┼───────┤
│ 2 │00-0000000│ │
├──┼─────┼───────┤
│ 3 │00-0000000│ │
├──┼─────┼───────┤
│ 4 │00-0000000│ │
├──┼─────┼───────┤
│ 5 │00-0000000│ │
├──┼─────┼───────┤
│ 6 │00-0000000│ │
├──┼─────┼───────┤
│ 7 │00-0000000│ │
└──┴─────┴───────┘