臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第25號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥成
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易
字第636 號中華民國100 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2290、2479號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳彥成犯竊盜罪，處有期徒刑伍月；又犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、陳彥成意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列行為：
㈠於民國99年10月2 日7 時至同日10時止間之某時許，以不詳 方法侵入韋益萍位於屏東縣麟洛鄉○○村○○路麟安巷2 之 3 號住處（無證據證明陳彥成有徒手或持兇器毀越門扇、牆 垣之行為，侵入住宅部分未據告訴）後，以不詳方法竊取價 值約新臺幣（下同）2 萬4,000 元之42吋液晶電視1 臺、價 值約2,000 元之酒類2 瓶，得手後隨即逃逸。嗣經韋益萍報 警，警方至現場採證時，因韋益萍之子馮逸豪發現於前開住 處騎樓鋁門前遺留有不明菸蒂，經警將之送請內政部警政署 刑事警察局檢驗，結果該DNA-STR 型別與陳彥成相符，始查 獲上情。
㈡於99年10月5 日上午9 時許至同日下午某時止間之日間某時 （無證據證明係於日落後之夜間），先以不詳方法進入葉月 鳳位於屏東縣屏東市○○路177 巷60弄28號住處圍牆內，再 持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性而可 供兇器使用之不詳器具，破壞葉月鳳前開住處房屋之不鏽鋼 紗門，進入其內（侵入住宅部分未據告訴），以不詳之方式 竊取禾聯牌42吋液晶電視1 臺、BENQ牌桌上型液晶電腦、ND SL電玩及洋酒1 瓶等物，得手後隨即逃逸，計葉月鳳共損失 約7 萬元。經葉月鳳報警，警方至現場採證時，發現於前開 房屋騎樓前草地上（起訴書誤為該房屋鋁門前），有不明菸 蒂遺留，經警採集該菸蒂送請內政部警政署刑事警察局檢驗 ，結果其DNA-STR 型別與陳彥成相符，因而查獲上情。二、案經韋益萍、葉月鳳訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告偵 辦。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告陳彥成於 準備程序時，表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力 （見本院卷第27至28頁），本院復斟酌該等證據並非非法取 得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據 均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳彥成對於上揭犯行，矢口否認，辯稱：伊並沒有 到韋益萍及葉月鳳家中行竊，在葉月鳳家中發現的菸蒂，可 能是伊經過該地時，不小心彈入的，而在韋益萍家中發現的 菸蒂，伊亦不知道為何會在該處，有可能是被害人自己撿回 家的等語。經查：
㈠被害人韋益萍上開住處，確有於99年10月2 日7 時至同日10 時止間之某時許，遭人侵入竊取價值約2 萬4,000 元之42吋 液晶電視1 臺、價值約2,000 元之酒類2 瓶；被害葉月鳳前 開住處，則於99年10月5 日上午9 時許至同日下午之上班時 間，經人持器具破壞該房屋不鏽鋼紗門後，進入竊取禾聯牌 42吋液晶電視1 臺、BENQ牌桌上型液晶電腦、NDSL電玩及洋 酒1 瓶等物，計葉月鳳共損失約7 萬元等情，分據證人即被 害人韋益萍、葉月鳳、證人即韋益萍之子馮逸豪於警詢、偵 查及原審證陳明確（韋益萍部分見警一卷第1 至2 頁；葉月 鳳部分見警二卷第6 至8 頁、第9 至10頁，100 年度偵字第 2990號卷〔下稱2990號偵卷〕第24至25頁，原審卷第64頁反 面至第67頁正面；馮逸豪部分見100 年度偵字第2479號卷〔 下稱2479號偵卷〕第39至40頁），並有韋益萍案件之屏東縣 麟洛鄉○○村○○路麟安巷2 之3 號現場勘察及採證照片、 屏東縣政府警察局屏東分局（韋益萍住宅遭竊案）100 年3 月25日刑案現場勘察報告卷宗（含99年10月2 日現場勘察及 採證照片）、葉月鳳案件之屏東縣政府警察局屏東分局公館 派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、發 生竊盜案件紀錄表（含失竊現場略圖）、刑案紀錄表等在卷 足資佐證（依次見警一卷第10頁、2479號偵卷第24至27頁、 警二卷第23至27頁）。是此等部分之事實，足堪認定。 ㈡又被害人韋益萍、葉月鳳家中遭竊後，經警將自韋益萍住處
騎樓鋁門前、葉月鳳住處騎樓前草地上，各自發現之菸蒂送 請內政部警政署刑事警察局檢驗，結果該DNA-STR 型別均與 被告相符之情，為被告所不爭執（見本院卷第29頁），復有 內政部警政署刑事警察局99年12月14日刑醫字第0990162481 號，及100 年1 月11日刑醫字第1000001444號鑑定書各1 紙 在卷可稽（見警一卷第8 頁正、反面，警二卷第18至19頁） ，是此部分之事實，亦堪認定。
㈢被告雖否認其有上開竊盜犯行，並執前揭情詞為辯，然查： ⒈被害人韋益萍部分：
⑴被害人韋益萍住處正大門（即勘驗筆錄附圖a 部分）高度39 5 公分、側門（即勘驗筆錄附圖f 部分）高度303 公分，左 、右圍牆（即勘驗筆錄附圖b 、c 部分）外側各高163 公分 、167 公分，自門口至證人馮逸豪拾獲前開菸蒂之位置，長 3,086 公分（即勘驗筆錄附圖g 部分2,910 公分、h 部分17 6 公分之合計）；又自韋益萍住處正大門至前開菸蒂所在處 ，中間有一花園，種有樹木、花草等情，有原審勘驗筆錄在 卷可稽（見原審卷第30至33頁），顯見欲自門外或該圍牆丟 擲重量不過僅數公克之菸蒂至前開中間有花木阻隔，且距離 30餘公尺遠之拾獲處，實無可能。雖被告辯稱：該菸蒂有可 能是被害人自己撿回家的等語。惟被害人韋益萍及其家人與 被告素昧平生，衡情並無誣陷被告之動機，若謂其等特意外 出尋找被告吸食過之菸蒂，再將之攜帶回家提供警方偵辦， 誠難想像，可見被告於案發當日確有進入韋益萍住處之事實 。又被告於案發當日既曾進入韋益萍住處，韋益萍家中所有 之前開液晶電視、酒類，復於同日有遺失之事實，足認該液 晶電視及酒類，確係被告侵入韋益萍住處竊取無訛。 ⑵至證人馮逸豪就前開菸蒂係於何處拾獲，其於偵查中表示： 伊係於警方提示現場採證圖片中所示之處（按指韋益萍住處 騎樓前草地上）發現該菸蒂等語（見偵卷第40頁），惟業經 其於原審澄清證述：該菸蒂係在其住處（騎樓鋁門前）磁磚 處發現的等語（見原審卷第64頁正面）；本院復審酌馮逸豪 與被告毫不相識，並無誣陷被告之動機，衡情其並無虛捏係 於何處拾獲該菸蒂之必要，況且，證人馮逸豪所述拾獲菸蒂 之此2 處所，距離亦非遙遠，是尚難以馮逸豪就其係於何處 發現、拾獲前開菸蒂，前後所述略有出入，即遽為其所述必 定不實之認定。
⑶公訴意旨雖認被告有翻越韋益萍住處牆垣進入行竊之情，然 被告非無可能以非破壞性之方法，自韋益萍住處正大門或側 門進入，檢察官復未提出證據證明被告當日確有踰越牆垣之 事實，自難遽認被告有踰越牆垣進入竊盜之行為。
⑷再證人馮逸豪於原審雖證稱：本件竊案發生當日，伊家中窗 戶有遭人以小鋼珠擊破等語（見原審卷第63頁反面至第64頁 反面），並有現場照片在卷可稽（見2479號偵卷第20頁）。 惟依諸卷存證據，並無從認定韋益萍住宅窗戶遭人以小鋼珠 擊破，係被告所為，且與本件竊盜有所關聯，自難據之即為 被告不利之認定。
⒉被害人葉月鳳部分：
⑴被害人葉月鳳住處門口（即勘驗筆錄附圖e 部分）高度210 公分，車庫門（即勘驗筆錄附圖f 部分）高度260 公分，靠 車庫門之圍牆（即勘驗筆錄附圖g 部分）高度113 公分，側 面圍牆（即勘驗筆錄附圖h 部分）高度188 公分，由門口至 上揭菸蒂棄置處（即勘驗筆錄附圖a 部分）距離440 公分， 亦有原審勘驗筆錄附圖在卷可稽（見原審卷第26頁）。而依 被告所述：伊駕車行經葉月鳳住宅往其妻前夫家，葉月鳳住 處係在伊左邊，伊是以手指順手將菸蒂彈出去的等語（見本 院卷第42頁反面）。查被害人葉月鳳家中圍牆最低處尚有11 3 公分，坐於車中負責駕駛之被告，其斯時之高度至多不超 過數十公分，縱其係以向上彈丟之方式，衡情亦無法將重量 至多數公克，甚為輕微之菸蒂越過圍牆彈至距離門口至少44 0 公分處之可能，故被告於案發當日確有進入葉月鳳住處， 茲堪認定。又被告於案發當日既曾進入葉月鳳住處，葉月鳳 家中所有之液晶電視、桌上型液晶電腦、NDSL電玩及洋酒等 物，復於同日有遺失之事實，則前開物品確係被告侵入葉月 鳳住處竊取甚明。
⑵至被害人葉月鳳固陳稱：伊於竊案發生當日，係於早上6 點 多出門，伊先生最慢9 點會出門，伊是晚上7 點回家時發現 竊案的等語（見2290號偵卷第24頁）。惟本件被害人葉月鳳 雖係於19時許返家始發現家中遭竊情事，然並不能排除被告 係於日間即侵入行竊，檢察官復未提出證據證明被告係於當 日日落後之夜間侵入葉月鳳住宅行竊，罪疑唯輕，本院爰認 本件被告係於99年10月5 日上午9 時許至同日下午某時止間 之日間某時行竊。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸之詞，無足採信。事證 明確，其竊盜犯行足堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
被告行竊被害人葉月鳳後，刑法第321 條於100 年1 月26日 修正公布，並自100 年1 月28日生效施行，其修正前規定： 「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有 期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱 匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之
者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘 火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯 之者。（第1 項）前項之未遂犯罰之。（第2 項）」；修正 後規定：「犯竊盜而有下列情形之一者，處6 個月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住 宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越 門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者 。結夥3 人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之 際而犯之者。在車站或埠頭、航空站或其他供水、陸、空 公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。（第1 項）前項之 未遂犯罰之。（第2 項）」經比較新舊法，新法就第1 項第 1 款之規定，除將「夜間」侵入住宅之加重構成要件，修正 為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者」，涵蓋日、夜間時段，而擴大適用範圍；該法條亦增加 得併科罰金新臺幣10萬元之規定，顯然新法對被告較為不利 ，依刑法第2 條第1 項前段之規定，故被告此部分犯行，自 應適用其行為時之舊法，對被告較為有利。
三、按修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告係以破壞被害 人葉月鳳住處房屋不鏽鋼紗門之方式，進入行竊，有如前述 ，衡諸常情，足以破壞該不鏽鋼紗門之物，必然相當堅硬且 銳利，是被告所持用之該物，堪認係屬兇器，故核被告此部 分所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之 攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，公訴意旨漏未論究被告持兇器竊 盜之加重條件，尚有未合。再被告就侵入韋益萍家中行竊部 分，所為係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪（侵入住宅 部分未據告訴）。公訴意旨認被告就行竊韋益萍部分，所為 係犯刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，尚有未合， 惟此二者社會基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條而 為論科。被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未合。檢察官上 訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷 改判。爰審酌被告年輕力壯，不思憑己力賺取所需，竟以闖 空門方式行竊各被害人，所為實甚不該，犯後又飾詞圖卸， 難認有所悔意，復斟酌其所竊取之財物價值，及其前開犯罪
手法等一切情狀，就行竊被害人韋益萍部分，量處有期徒刑 5 月；就行竊葉月鳳部分，量處有期徒刑9 月，並定其執行 刑為有期徒刑1 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第320條第1 項、第321 條第1 項第2 款、第3 款（修正前）、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前刑法第321 條》
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第320 條》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。