臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第133號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 JULO JOCE.
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度易緝字第54號中華民國100 年12月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續一字第33號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告JULO JOCELYN DELA CRUZ（起訴書誤載 為JULO JOCELYN DECA CRUZ）係位在高雄市○○區○○街86 號財團法人高雄基督教信義醫院兼附設方舟養護之家（下稱 方舟養護之家）僱用之看護，為從事看護業務之人，民國94 年1 月19日凌晨零時30分許，被告在方舟養護之家照護鐘茂 林時，本應注意鐘茂林只能食用剁碎或體積較小易於吞嚥的 食物，竟疏未注意，而以固體土司餵食鐘茂林，致土司阻塞 鐘茂林之呼吸道，造成鐘茂林嚴重呼吸道阻塞，發生缺氧性 腦病變之傷害，因認被告涉有刑法第284 條第2 項前段之業 務過失傷害罪嫌等語。
二、按犯罪之被害人得為告訴；被害人之法定代理人或配偶得獨 立告訴，刑事訴訟法第232 條、第233 條第1 項分別定有明 文。次按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。所謂未經告訴，包 括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院91年度台 非字第207 號判決意旨參照）。準此，告訴乃論之罪，被害 人或其法定代理人、配偶均未提出告訴，而由其他無獨立告 訴權之人（如被害人之子女）提出告訴者，其告訴不合法， 依上開說明，應為不受理判決。經查，被害人鐘茂林於94年 1 月19日凌晨零時30分許，因食用土司嚴重阻塞其呼吸道， 發生缺氧性腦病變之傷害，嗣於本案起訴後，於95年9 月28 日死亡之事實，有行政院衛生署95年6 月27日衛署醫字第09 50211259號函及所附醫事審議委員會鑑定書、文雄醫院出具 之死亡證明書在卷可稽（見偵三卷第8-11、40頁）；基此， 本件首應審究者乃被害人鐘茂林之死亡，與前揭食用土司導 致呼吸道嚴重阻塞，造成缺氧性腦病變之傷害有無相當因果 關係？倘有，則需詳究被告JULO JOCELYN DELA CRUZ（下稱 被告）是否有過失責任；反之，若無法認定二者間具有相當 因果關係，則不論被告應負刑法第284 條第2 項前段之業務 過失傷害或同條項後段之業務過失傷害致重傷罪，因該二罪
名均為告訴乃論之罪，故本件應先查明是否有經合法告訴， 合先敘明。
三、按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因 果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同 一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結 果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一 條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則 該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192 號判例 意旨參照）。經查：
㈠、被害人鐘茂林於94年l 月l9日凌晨因呼吸道阻塞，於同日凌 晨2 時許，經轉送阮綜合醫院急救，其意識昏迷，有自發性 呼吸，血中氧氣飽和濃度為84% ，改用高濃度面罩後升至92 % ，於同年月22日，因缺氧情形惡化（血中氧氣飽和濃度下 降至40% ），遂進行氣管內插管，住院期間除吸入性肺炎外 ，另併發缺血性腦中風，於同年2 月17日接受氣管切開術， 術後意識恢復至昏迷指數約8T（T 表示病人為人工氣道無法 評估語言反應），血中氧氣飽和濃度在氧氣分壓35% 下可維 持在96-99%，於同年3 月l4日出院轉至文雄醫院治療，其並 因此四肢完全無法活動，氣管切管抽痰，並以鼻胃管進食， 嗣鐘茂林於95年9 月28日因休克、呼吸衰竭而死亡，經行政 院衛生署醫事審議委員會鑑定認：「病人因為食物梗塞呼吸 道導致嚴重呼吸道阻塞後，發生缺氧性腦病變應為合理推論 」等情，有前揭鑑定書、死亡證明書、文雄醫院出具之診斷 證明書（見偵一卷第13頁、偵三卷第8-11、40頁）在卷可參 ，是被害人鐘茂林因食用土司，導致嚴重呼吸道阻塞，因而 發生缺氧性腦病變之事實，堪以認定。
㈡、又被害人鐘茂林於95年9 月28日死亡後，其照養醫院即文雄 醫院開立之前揭死亡證明書記載死亡原因為：「1.直接引起 死亡之疾病或傷害：甲、休克、呼吸衰竭。乙、（甲之原因 ）：心臟衰竭、尿路感染；2.其他對於死亡有影響之疾病或 身體狀況（但與引起死亡之疾病或傷害無直接關係者）：陳 舊性中風、氣切術後」等語（見偵三卷第40頁）；參以被害 人鐘茂林於術後轉至文雄醫院及文雄護理之家長期照養並於 該處去世，此有文雄醫院及文雄護理之家病歷在卷可參，是 文雄醫院在對鐘茂林為長期照護之情形下，該醫院就鐘茂林 身體狀況自應甚為瞭解，而該醫院既認引起鐘茂林死亡之先 行原因為心臟衰竭與尿路感染，並認與本件有涉之陳舊性中
風、氣切為與引起其死亡並無直接關係，以文雄醫院本為醫 療機構，其為此之認定自非無據。再者，本件經送往行政院 衛生署鑑定，其中關於委託鑑定事由之「鐘茂林於95年9 月 28 日 死亡，其原因與94年1 月19日之氣管吸入異物或噎食 有無因果關係」一節，行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定 意見亦認為：「病人（即鐘茂林）於94年1 月19日發生噎食 後，昏迷指數為3 分，經初步處理轉至阮綜合醫院加護病房 時，昏迷指數雖進步為7 分，但意識仍不清。之後病人住院 期間，昏迷指數並未明顯進步，於2 月17日進行氣管切開術 。故病人於1 月19日噎食後，開始需要臥床，並以鼻胃管餵 食及經氣管內管、氣管切開管處抽痰，與1 月19日之噎食在 臨床上有因果關係。但病人在發生吃土司嗆到前，身體已因 老人失智症嚴重退化，住院期間又發生腦中風，此二者皆可 能增加後續肺炎及泌尿道重覆感染之機會，並與後續之死亡 有關。因此病人最後之死亡原因與94年1 月19日之噎食在臨 床上無因果關係」等語，此有行政院衛生署100 年9 月5 日 衛署醫字第100212773 號函所附醫事審議委員會鑑定書附卷 可參（見原審卷三第100 、103 、109 頁），核與文雄醫院 前揭之認定相符。參以鐘茂林於事後併發出血性腦中風，並 受氣切術後，迄於其死亡時已逾1 年8 個月，其因食用土司 導致嚴重呼吸道阻塞所生缺氧性腦病變之傷害，依上開一切 事實為客觀之事後審查，此與其直接死亡原因之心臟衰竭等 ，尚非必然皆得發生此一結果，該缺氧性腦病變之條件與鐘 茂林之死亡結果並不相當，尚難認此二者間具有相當因果關 係。
四、本件被害人鐘茂林之死亡與94年1 月19日噎食造成缺氧性腦 病變之間，既無相當因果關係，則被告縱使成立犯罪，應不 成立業務過失致死罪（非告訴乃論之罪），而僅可能成立刑 法第284 條第2 項前段之業務過失傷害或同條項後段之業務 過失傷害致重傷罪，惟該等罪均屬告訴乃論之罪，程序上自 應先審酌本件之告訴是否合法。經查：
㈠、被害人鐘茂林之子鐘順德於94年5 月30日前往高雄市政府警 察局苓雅分局成功路派出所製作筆錄時陳稱：「（你要對何 醫院提出告訴？）我要對財團法人高雄基督教信義醫院、信 義醫院附設護理之家、信義醫院附設養護之家，及當日醫院 醫護及照護人員提出告訴」、「（你是否要提出告訴？）我 要提出告訴」等語（見警卷第8-9 頁），依該筆錄之記載， 鐘順德均係以自己名義表示要提出告訴，筆錄中未見鐘順德 表明代理之旨，以鐘茂林告訴代理人之身分提出告訴，亦未 見鐘順德提出鐘茂林出具之委任狀，以證明其受委任代為提
出告訴之事實。另鐘順德於原審審理中陳稱：「（本件提起 告訴之人為何？）是我，提起告訴之日期如警詢筆錄所載， 為94年5 月30日」等語（見原審卷三第47頁），亦未表明係 以鐘茂林之告訴代理人之身分提出告訴；衡以鐘順德於警詢 時自陳其學歷為高職畢業，職業為商人（見警卷第7 頁）， 且在鐘茂林與方舟養護之家等間損害賠償事件調解時，以聲 請人鐘茂林之代理人身分出席調解，有調解不成立證明書附 卷可稽（見偵一卷第46頁），可見鐘順德為具有通常之智識 能力及豐富社會經驗之成年人，自無不知「代理」之含意為 何，否則將如何代理鐘茂林出席前揭調解？倘鐘茂林確實在 鐘順德前往警詢製作筆錄前，委託其提出告訴，衡情鐘順德 應會遵照其父親鐘茂林之託，向員警表明係以告訴代理人之 身分提出告訴，且應提出委任狀以取信員警，或於製作筆錄 後另行補提委任狀。倘鐘順德確實向員警表明代理鐘茂林至 警局提出告訴，當其見筆錄記載其本人而非記載其代理提出 告訴之意，豈有不向員警詢問為何誤載其為告訴人，而毫無 異議於筆錄簽名及按捺指印之理？又鐘順德於原審審理中固 陳稱：「鐘茂林於94年4 月間委任伊提出告訴」等語（見原 審卷三第133 頁），倘告訴人鐘順德上開陳述屬實，因鐘茂 林之家屬對方舟養護之家疏於照顧鐘茂林，使鐘茂林發生缺 氧性腦病變之傷害一事，已甚不諒解，而鐘茂林既已表達提 出告訴之意，鐘順德身為人子，不論係為了卻鐘茂林之心願 或對其他家屬成員有所交代，自應儘速遵從鐘茂林之意思辦 理，豈有拖延月餘，遲至94年5 月30日始行向警方提出告訴 。綜上，鐘順德於94年5 月30日前往警局，係以「告訴人」 而非「告訴代理人」身分提出告訴之事實，應堪認定；從而 ，鐘順德於原審審理中改陳稱：「伊表示係以鐘茂林代理人 之身分提出告訴」云云（見原審卷三第133 頁），顯與事實 不符，不足採信。
㈡、證人即鐘茂林之媳婦吳月華於原審審理中雖證稱：「鐘順德 於94年4 月間詢問鐘茂林是否要鐘順德代為提出告訴，當時 鐘茂林意識清楚，同意鐘順德代為提出告訴，並於94年7 月 初某日，同意出具委任狀」云云（見原審卷三卷第170 頁反 面、171 頁）；另證人即吳月華之妹吳月慧於原審審理中雖 證稱：「鐘順德與吳月華於94年6 月底、7 月間，曾詢問鐘 茂林是否要委任律師提出告訴，當時鐘茂林意識清楚，同意 委任律師提出告訴」云云（見原審卷三第175 頁）等語。惟 本院審酌以下各情，認定鐘茂林自94年1 月19日起至94年7 月20日止，均處於意識不清，無法瞭解他人詢問其是否提出 告訴之問題，亦無同意出具委任狀，授權他人代理告訴之能
力：
⒈鐘茂林於阮綜合醫院住院期間（94年1 月19日起至94年3 月 14日止），其意識不清，昏迷指數7 分至9 分（滿分15分） ，無法以言語或動作與醫護人員溝通，無法瞭解他人言語之 意思；嗣於文雄醫院住院期間（94年3 月14日起至94年4 月 12日止）及出院後至94年7 月21日止，在文雄醫院門診時， 昏迷指數4 分至8 分，呈半昏迷狀態，四肢癱瘓，無法以言 語或動作與醫護人員、他人溝通，亦無法瞭解他人語言或動 作之意；於文雄護理之家接受照護期間（94年4 月12日起至 94年7 月21日止），昏迷指數4 分，呈重度昏迷，四肢癱瘓 ，無法以言語或動作與醫護人員、他人溝通，亦無法瞭解他 人語言或動作之意之事實，有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫 院100 年10月25日阮醫教字第1000000516號函、文雄醫院10 0 年10月7 日（100 ）文雄字第049 號函、文雄護理之家10 0 年9 月26日（100 ）文雄護字第028 號函附卷可參（見原 審卷三第124 、126 、157 頁），核與行政院衛生署醫事審 議委員會前揭2 份鑑定書所載：「…94年1 月19日00：50左 右，…病人（即鐘茂林）…進食中突然發紺，…病人意識已 昏迷（昏迷指數為3 分，註：昏迷指數最高為15分，最低為 3 分，一般8 分以下視為昏迷）…。01：30病人…意識仍呈 現昏迷（昏迷指數為5 分）。病人於02：00許送達阮綜合醫 院急診，意識昏迷（昏迷指數為5-6 分）…。2 月17日接受 氣管切開術，術後意識恢復至昏迷指數8T（T 表示病人為人 工氣道無法評估語言反應）」、「病人因呼吸器無法脫離， 於94年3 月14日轉至文雄醫院呼吸照護病房住院，4 月5 日 脫離呼吸器，於4 月12日出院，出院當日昏迷指數為8T，意 識仍不清楚。95年7 月20日病人於文雄醫院之意識狀態並不 清楚，昏迷指數為7T」等語相符（見偵三卷第10頁、原審卷 三第107 頁）。
⒉證人即文雄醫院醫師吳華倩於原審審理中證稱：「根據文雄 醫院門診病歷、病程紀錄、長期與臨時醫囑單、護理紀錄單 之記載，鐘茂林自94年3 月14日起94年7 月21日止，都處在 半昏迷狀態，昏迷指數介於8 、9 分居多，沒有明顯變化， 昏迷指數有3 項判斷標準，包括語言能力最高為5 分、張眼 能力最高為4 分、動作能力（痛刺激）最高為4 分，鐘茂林 有氣切，所以語言能力只有1 分，他的眼睛有時可以張開， 所以可以得到3 至4 分，但不代表他意識清楚，另外鐘茂林 對痛刺激的反應，大概也是3 至4 分，以上3 項加總，昏迷 指數大概是7 至9 分之間，在前揭期間內，鐘茂林縱使會有 轉頭、眨眼睛或用力反握他人之動作，亦無法確定係屬於有
意識之行為，另鐘茂林於94年6 、7 月間，應該是無法瞭解 他人詢問其是否同意提出刑事告訴之意思，亦無法以眨眼睛 、用力握住他人手掌或任何方式回答他人之問題」等語（見 原審卷三第228-229 頁）；核與證人即文雄護理之家護理人 員吳筱妍於原審審理中證稱：「伊於94年間在文雄護理之家 從事護理工作，照護鐘茂林期間，鐘茂林無法以眨眼睛之方 式與人溝通，一直處於半昏迷狀態」等語（見原審卷三第 231-232 頁正面）；證人即文雄護理之家護士鄭蓉暄於原審 審理中證稱：「伊於94年間在文雄養護之家擔任護士，印象 中鐘茂林會無意識的拔管，別人無法與鐘茂林溝通，因為他 聽不懂別人的言語」等語（見原審卷三第234 頁）；證人即 文雄護理之家護理人員許嘉珍於原審審理中證稱：「伊於94 年間在文雄護理之家擔任護理人員，依護理紀錄之記載，鐘 茂林的意識應該是不清楚，而且躁動，印象中鐘茂林應該無 法溝通，無法控制自己的行為，很容易亂揮手或亂動，伊告 訴鐘茂林如此會受傷，不要亂揮或亂動，但是鐘茂林無法配 合」等語（見原審卷三第235 頁反面、236 頁正面）；證人 即文雄護理之家護士呂明冠於原審審理中證稱：「伊於94年 間在文雄養護之家擔任護士，從護理紀錄來看，鐘茂林處於 半昏迷狀態，伊幫鐘茂林抽痰或更換管路時，會告知鐘茂林 此事，但鐘茂林不會有回應，也無法以眨眼睛之方式與別人 溝通」等語（見原審卷三第237 頁反面、238 頁正面）均大 致相符。
⒊而上揭證人等分別係文雄醫院之醫師及文雄護理之家之護理 人員，其等與鐘茂林或被告均無任何親誼，應無特意迴護何 方，而故為不實證述之動機及可能。且醫院及護理之家亦有 其生存競爭之壓力，如病患因該醫療單位之治療或護理之家 之照護，病情因此獲得改善，醫院或護理之家就此對其形象 有正面幫助之消息，實無刻意隱瞞之必要，是上開證人之證 述，應堪採信，益見鐘茂林自94年1 月19日起至94年7 月21 日止，均呈意識不清之昏迷狀態甚明，自無可能於94年4 月 間委任鐘順德提出告訴及在94年6 月底、7 月初某日授權鐘 順德提出告訴，並在記載日期為94年7 月19日之委任狀上（ 受任人為唐小菁律師），由他人持其手指按捺指印之時，瞭 解按捺指印之用意為何。而鐘順德、吳月華分別係鐘茂林之 兒子、兒媳；吳月華與吳月慧為姊妹關係，其等與鐘茂林間 之關係密切，且其等之利害關係一致，是其等關於「鐘茂林 意識情況」之陳述是否有偏頗，已非無疑，且證人吳月華、 吳月慧姊妹於原審審理中，就6 年多前，鐘茂林如何同意提 出告訴、出具委任狀細節之證述，竟然幾乎一致，實啟人疑
竇；再參以其等上開陳述，核與上揭與雙方均無利害關係之 醫院、照護之家之函文及證人吳華倩、吳筱妍、鄭蓉暄、許 嘉珍、呂明冠等人之證述，均明顯不符，實難憑以採信，是 鐘茂林並未於94年4 月間委任鐘順德提出告訴，亦未於94年 6 、7 月間委任唐小菁律師提出告訴等情，亦堪認定。五、本件告訴人鐘順德於94年5 月30日，係以自己而非鐘茂林代 理人之名義提出告訴，且被害人鐘茂林並未委任鐘順德或唐 小菁律師提出告訴，而鐘順德係鐘茂林之子，並非被害人， 其亦非鐘茂林之法定代理人或配偶，是縱認被告涉有業務過 失傷害或業務過失傷害致重傷等罪嫌，鐘順德於當時均無獨 立之告訴權，其提起本件刑事告訴不合法，依前揭說明，自 應依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決。從而，原 審以本件未經合法告訴，而為被告不受理之諭知，核無違誤 。
六、檢察官循告訴人鐘順德、鐘美惠具狀請求上訴意旨以：㈠、按「告訴乃論之罪，其告訴雖誤指他人，但犯罪事實既經告 訴，對於被獲人犯，應以已經告訴論；告訴乃論之罪，告訴 人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意 思，即為已足，其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問 ；告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以 明示其所告訴者為何項罪名為必要，告訴人在偵查中已一再 表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事 實，仍無礙於告訴之效力（司法院26年度院字第1691號解釋 、最高法院73年度台上字第5222號判決、74年度台上字第12 81號判例），可知為體恤民眾未能熟悉法律程序、要件及用 語，對於提出告訴與否，多採較為寬鬆之認定標準，盡量使 民眾之紛爭得以受實質認定，實踐司法機關為民眾解決紛爭 之目的，法院欲以程序判決否定告訴之合法性，當必確認告 訴人所提告訴，已完全無認定為合法之空間時，始為程序判 決，較為妥適」。又「原審以告訴代理人鐘順德於警詢及審 理中陳稱：『係伊要提告』等語，而認定本件對被告提起告 訴者應為鐘順德本人，而以鐘順德非法律所規定之告訴權人 ，否定本件告訴之合法性；然鐘順德並非法律專業人士，其 對於法律之用語、權利人行使權利之要件均無法如具有法律 專業背景之法官一般精確，故其謂『是我要提告』之真意， 究係『是我本人要基於行使自己告訴權之意思，而對被告提 告』或係『我要代理告訴人鐘茂林出庭，進行訴訟，為鐘茂 林行使告訴權』，即有待探究；況鐘順德就其所謂『我要提 告』一語已於原審解釋：『筆錄裡面沒有提到告訴代理人的 情況，是因為當初伊有向警察報告，說伊父親腳不能動、手
微微會動，且人不能翻身，所以他人不能來，伊代理父親來 警局提告』；且告訴人於偵查程序一開始即提出刑事委任書 狀，上載委任人為鐘茂林、受任人為唐小菁律師，顯見本件 提告之人，確為被害人鐘茂林本人無誤，與鐘順德所述：『 僅係代理鐘茂林行使告訴』等節相符，原審僅以鐘順德未盡 精準之法律用語，否定本件告訴之合法性，亦有未恰」。另 「原審認證人鐘順德、吳月華、吳月慧等人與被害人鐘茂林 有親屬關係，所述情節幾乎相同，惟與證人吳華倩、吳筱妍 、鄭蓉暄、許嘉珍、呂明冠等人證述內容不同，認其等所言 不可採信；然被害人鐘茂林親屬於照護過程中觀察所得情狀 一致，證詞相符，實屬理所當然，反之，養護之家看護人員 一人必須負擔照顧多位病人，自無可能仔細觀察病患之狀況 ，並思考如何與病患溝通，況病患有時因個人情緒問題，亦 不一定願與看護人員有所交流，表現於外，即令看護人員感 覺到其不依指示動作、躁動、不能和人溝通、似無法理解他 人話語之意思，原審以證人吳華倩等醫護人員與被害人未具 利害關係，質疑與被害人關係親密之鐘順德等人之證言，尚 嫌速斷。惟查：稽之檢察官上揭論述，所援引之案例均與本 件案情不同（此部分可經由查詢上揭判決、判例全文即明， 爰不逐一論列），已難直接比附援引；且本件之審酌重點， 乃被害人鐘茂林於上揭時間之精神意識狀態如何，亦即「得 為告訴之人（鐘茂林）能否行使告訴權」及「被害人（鐘茂 林）究竟有無實際授權其子鐘順德代向偵查機關申告犯罪事 實之意思表示」，此與檢察官所述「司法實務為體恤民眾未 能熟悉法律程序、要件及用語，對於提出告訴與否多採較寬 鬆之標準，使民眾之紛爭得以受司法機關實質認定，達到解 決紛爭之目的」，純屬二事，自難以此據以指摘原判決不當 。再者，本件爭執點係「被害人鐘茂林於上揭時間之精神意 識狀態如何，可否瞭解他人言詞之意思」及「被害人鐘茂林 究竟有無授權其子鐘順德向偵查機關申告犯罪事實之意思表 示」，而原審就被害人鐘茂林有無合法提出刑事告訴一節， 業經函詢相關醫護院所及參酌行政院衛生署醫事審參酌醫事 審議委員會之鑑定意見，並傳喚從事醫護被害人鐘茂林之上 揭醫護人員等，綜合調查所得之證據資料互參剖析，認「被 害人鐘茂林自94年1 月19日起至94年7 月20日止，均處於意 識不清，無法瞭解他人詢問其是否提出告訴之問題，亦無同 意出具委任狀，授權他人代理告訴之能力」等節，已詳敘所 憑之證據與認定之理由，並就被害人鐘茂林之家屬即鐘順德 等人前揭所述不足採信之理由，分別予以指駁及說明，所為 論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違
背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。㈡、至檢察官另以：「原審以鐘茂林意識狀態不清，否認其有能 力授權鐘順德代為提告；惟：①證人吳華倩於原審審理中證 述：『鐘茂林可能會有家屬吳月華所述轉頭、眨眼、用力反 握之動作，但無法確定是有意識之行為，也就是這些動作， 是否針對刺激而來，無法確定；也不知鐘茂林是否能如家屬 所言，可以眨眼之方式回應他人的問題或給予答案』等語， 則被害人鐘茂林雖發生意外後，因氣切而不能言語，仍不排 除其對於家屬之詢問，得以眨眼方式予以回應的可能性；② 再依被害人鐘茂林於94年3 月14日自阮綜合醫院轉診之出院 護理評估表記載『意識狀態：清醒；GCS 指數：7T』、94年 4 月12日入住文雄護理之家時，其個案評估表記載『定向感 ：人、時、地均很清楚；情緒、視力、聽力：正常』，另於 個案基本資料記載『溝通方式：閩南語』、再觀諸鐘茂林之 文雄護理之家護理記錄單，上載94年5 月15日、94年5 月17 日，意識狀態均為『CLEAR （清楚），足見被害人鐘茂林之 意識狀態，偶有回復清晰，且於清醒時，他人亦得以閩南語 與其溝通，並非一直處於昏迷狀態，原審僅以護理人員吳筱 妍、鄭蓉暄、許嘉珍等人片面之觀察及說詞，而認被害人無 法有授權他人提告之能力，尚有未恰」。惟查：證人吳華倩 醫師於原審審理中已證述：「根據文雄醫院門診病歷、病程 紀錄、長期與臨時醫囑單、護理紀錄單之記載，鐘茂林自94 年3 月14日起94年7 月21日止，都處在半昏迷狀態…」等語 綦詳（詳上揭所引筆錄）；且被害人鐘茂林於阮綜合醫院住 院期間，意識不清，昏迷指數7 分至9 分，無法以言語或動 作與醫護人員溝通，無法瞭解他人言語之意思之事實，業據 該院100 年10月25日阮醫教字第1000000516號函覆在卷（見 原審卷三157 頁）；另被害人鐘茂林於文雄醫院住院期間（ 94年3 月14日起至94年4 月12日止）及出院後至94年7 月21 日止，在文雄醫院門診時，昏迷指數4 分至8 分，呈半昏迷 狀態，四肢癱瘓，無法以言語或動作與醫護人員、他人溝通 ，亦無法瞭解他人語言或動作之意；又於文雄護理之家接受 照護期間（94年4 月12日起至94年7 月21日止），昏迷指數 4 分，呈重度昏迷，四肢癱瘓，無法以言語或動作與醫護人 員、他人溝通，亦無法瞭解他人語言或動作之意等情，亦經 文雄醫院及文雄護理之家函覆明確，並有前揭行政院衛生署 醫事審議委員會之鑑定書可佐，復經證人即文雄醫院醫師吳 華倩及文雄護理之家護理人員吳筱妍、鄭蓉暄、許嘉珍及呂 明冠等人於原審審理中證述明確（參見上開所引卷證），均 已詳如前述，而上揭證人吳華倩等醫護人員所為之陳述，均
係依憑其等親身經歷之事所為之證述，且亦無證據顯示其等 醫護人員有迴護被告而刻意為不實證述之情事，堪認其等上 揭關於被害人鐘茂林於前開期間之精神意識狀等所為之證述 ，應屬真實而可採信。
㈢、末按告訴乃論之罪，以告訴為其訴追條件，此類犯罪，無得 為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，與不為告訴 之情形不同，為充實其訴追條件，特於刑事訴訟第236 條第 1 項規定該管檢察官得依利害關係人之聲請，或依職權指定 代行告訴人。又所謂「得為告訴之人不能行使告訴權」，如 心神喪失，身罹重病或所在不明等原因致事實上不能行使其 告訴權皆是。本件被害人鐘茂林於94年1 月19日凌晨零時30 分許，在被告任職之方舟養護之家接受照護時，因被告以土 司餵食，致土司阻塞鐘茂林之呼吸道，造成嚴重呼吸道阻塞 ，發生缺氧性腦病變之傷害，導致其意識不清，無法以言語 或動作與醫護人員溝通，無法瞭解他人言語之意思，呈半昏 迷狀態，四肢癱瘓之狀態，似已符合「得為告訴之人不能行 使告訴權」之情形，依法得透過法律所設「代行告訴」之機 制提出告訴，然稽之卷證資料，檢察官並未指定代行告訴人 提出本件刑事告訴，揆諸上揭說明，其訴追條件即有欠缺， 自應依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決。七、綜上所述，原審因而以本件未經合法告訴，而諭知被告不受 理之判決，核無違誤。檢察官猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
書記官 楊茱宜