臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第358號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉連記
選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師
上 訴 人
即 被 告 林坤木
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
黃敏哲律師
被 告 吳坤霖
選任辯護人 葉婉玉律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
99年度訴字第33號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第467 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於葉連記、林坤木部分撤銷。
葉連記犯公務員登載不實罪，處有期徒刑貳年貳月；減為有期徒刑壹年壹月。
林坤木犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、葉連記於民國91年5 月2 日起至92年10月30日止，受雇於屏 東縣恆春鎮公所擔任代理農業課課員，辦理有關林務補償作 業，係恆春鎮公所依據行政院人事行政局91年4 月29日局力 字第0910011893號函准許雇用非現職人員為職務代理人，即 依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。 緣92年間杜鵑颱風造成屏東縣農業災害，行政院農業委員會 （下稱農委會）以92年9 月4 日農輔字第0920051055號函通 知屏東縣政府，屏東縣經農委會宣布為農業天然災害現金救 助辦理地區，請屏東縣政府轉知所轄各鄉、鎮、市公所，自 收受該函之日起10日內受理農民辦理現金救助之申請。恆春 鎮公所接受農委會及屏東縣政府委託，辦理92年度杜鵑颱風 農業天然災害現金救助申請及受害率核定作業，並由時任農 業課代理課員之葉連記承辦該項業務，負責受理及審核林農 部分的現金救助發放之申請業務。依據該現金救助辦法，林 產受害面積達造林面積百分之20以上者，可獲農委會林務局
予以全部面積之救助，即補助每公頃新台幣（下同）2 萬元 ，恆春鎮計有受災戶29戶申請，其中林明宗於92年9 月12日 為申請人即【編號19號】，就代管國有林地承租戶黃美滿、 陳玉秀、蔡政雄、林美智及蔡林素貞等人委託造林之恆春鎮 ○○段782 、783 、784 、785 、791 號、宣化段6 號及虎 頭山段302 、303 號等八筆地號林地，填報92年度杜鵑風災 天然災害現金救助申請，葉連記明知該日並未前往上開土地 現場勘查，竟基於於公文書為不實登載之犯意，於林明宗所 提出之92年度農業天然災害現金救助申請表之核定林業（設 施）面積為不實之登載（即面積、受害率）後，核算現金救 助金額141 萬8,200 元，並層轉屏東縣政府准許補償救助， 林明宗遂於92年12月10日獲得141 萬8,200 元補助款（匯入 林明宗之恆春鎮農會帳戶內），致生損害於農委會及屏東縣 政府等單位就上開災害救助審核之正確性。
二、另林坤木於上開災害現金救助時，曾先於92年9 月10日以其 自己名義，即就上開國有林地承租戶黃美滿、陳玉秀、蔡政 雄、林美智及蔡林素貞等人委託林坤木造林之恆春鎮○○段 782 、783 、784 、785 、791 號、宣化段6 號及虎頭山段 302 、303 號等八筆地號林地，已填報92年度杜鵑風災天然 災害現金救助申請表，並檢附黃美滿等人之屏東縣政府代管 國有林地租地契約等文件，交由其女婿即吳坤霖送交恆春鎮 公所，申請杜鵑颱風農業天然災害現金救助，並於當日由吳 坤霖陪同葉連記至上開受害林地現場勘查；惟因林坤木無恆 春鎮農會之帳號，以致無法將來撥款，遂於92年9 月12日改 以其子林明宗名義，以相同地號即恆春鎮○○段782 、783 、784 、785 、791 號、宣化段6 號及虎頭山段302 、303 號等八筆地號林地，另提出92年度農業天然災害現金救助申 請（表）。至此林坤木應知其已無再受領救助補償之資格， 竟基於意圖為自己不法所有之犯意，乘恆春鎮公所辦理上開 補償之疏忽，即認林坤木亦有申請補助，而仍通知其補正農 會帳號之際，於92年12月5 日前往恆春鎮農會辦理新開戶後 ，再將該農會帳號告知恆春鎮公所，葉連記（按葉連記之職 務代理人職務至92年10月30日止後，改為臨時契約工，但仍 在原單位工作）遂得於92年12月10日製作天然災害現金救助 名冊呈報之，致使辦理該業務之相關承辦人員即代理課長尤 清福、恆春鎮長林金源等人陷於錯誤而准予核撥補助款，林 坤木亦因而於92年12月10日詐得122 萬6,400 元補助款（與 其子林明宗之上開補助款，同時分別匯入其等設於恆春鎮農 會之帳戶內）。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告葉連記、林坤木有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告吳坤霖於原審 準備程序抗辯其於法務部調查局屏東調查站調查員詢問時之 詢問筆錄與事實不符，經原審勘驗該調查站詢問錄音光碟， 勘驗結果調查站之詢問筆錄內容與被告吳坤霖回答之內容不 符，該調查站之詢問筆錄自無證據能力；惟被告吳坤霖於調 查站詢問時，調查員並無強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正之 方法，其在調查站之供述，顯係出於自由意思，有原審勘驗 筆錄可按，其於調查站之供述，自得為證據，但應以原審之 勘驗之內容為準（見原審卷第93-105頁）。至本件被告葉連 記、林坤木均未指稱在屏東縣調查站受有強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而為供述 ，亦無證據證明有何非法取供情事，應認其二人上開自白具 證據能力。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次則，92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事 人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條 件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證 責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均 能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵 查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、 辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之 情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條 件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否 踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證 人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進 一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據 ，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證
據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號 判決意旨參照）。準此，證人林明宗於98年10月26日在偵查 中所為之證述，被告及辯護人等既未舉證證明有何顯不可信 之情況，且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均 有證據能力。
㈢本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或 同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非 違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情 ，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告葉連記矢口否認有偽造文書之犯行，辯稱 ：伊僅是一時疏忽，將林坤木送來補件之文件誤認為另一新 的申請案件，忙中有錯，將該二件均當申請案件處理而審核 通過云云。被告林坤木亦矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱 ：本件是葉連記職務上之疏失所造成，伊並無詐取財物之故 意，且本件因恆春鎮公所承辦人員之疏忽所造成，伊從災害 總面積百分之20以上就可以全部面積救助，伊實際上可以得 到200 萬元之救助金，基本上沒有詐取財物云云。三、經查：
㈠被告葉連記於91年5 月2 日起至92年10月30日止，係受雇於 屏東縣恆春鎮公所為職務代理人，擔任農業課之代理課員， 負責恆春鎮公所關於獎勵造林、92年度杜鵑颱風林業天然災 害現金救助等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員；又92年間杜鵑颱風造成屏東 縣農業災害，行政院農委會以92年9 月4 日農輔字第092005 1055號函通知屏東縣政府，屏東縣經農委會宣布為農業天然 災害現金救助辦理地區，請屏東縣政府轉知所轄各鄉、鎮、 市公所，自收受該函之日起10日內受理農民辦理現金救助之 申請，恆春鎮公所接受農委會及屏東縣政府委託，辦理92年 度杜鵑颱風農業天然災害現金救助申請及受害率核定作業， 並由時任農業課代理課員之葉連記承辦該項業務。而依據該 現金救助辦法，林產受害面積達造林面積百分之20以上者， 可獲農委會林務局予以全部面積之救助，即補助每公頃2萬 元，其中被告林坤木曾先於92年9 月10日，以屏東縣代管之 國有林地承租戶黃美滿、陳玉秀、蔡政雄、林美智及蔡林素 貞等人委託林坤木造林之恆春鎮○○段782 、783 、784 、 785 、791 號、宣化段6 號及虎頭山段302 、303 號等8筆 地號之林地（下稱系爭林地），填報92年度杜鵑風災天然災
害現金救助申請表，並檢附黃美滿等人之屏東縣政府代管國 有林地租地契約等文件；嗣於92年9 月12日又以林明宗名義 申請，並檢附委託造林及領救助金委託書及林明宗農會存摺 影本，由林明宗送交恆春鎮公所；其中被告葉連記僅於92年 9 月10日有由吳坤霖陪同至上開受害林地現場勘查一次；而 92年9 月12日以林明宗名義申請之案件，則未到受災現場履 勘等事實，業據被告葉連記、林坤木、吳坤霖及證人林明宗 於原審審理中分別以證人身分證述明確（見原審卷第153-15 7 、157-160 、178-180 頁、第153 頁），並有屏東縣恆春 鎮公所92年10月3 日恆鎮農字第0920013029號函、92年度恆 春鎮杜鵑颱風林業現金救助名冊影本、林坤木92年度杜鵑颱 風農業天然災害現金救助申請表林業影本、林坤木申請92年 度杜鵑颱風農業天然災害現金救助申請表所檢附之杜鵑颱風 災害表、黃美滿、蔡林素貞、蔡政雄、陳玉秀等人之屏東縣 代管國有林地租賃契約書及身分證正反面影本、恆春鎮公所 整理92年度恆春鎮杜鵑風災林業現金救助申請林農檢附附件 整理表、林坤木恆春鎮農會存摺92年12月5 日至92年12月10 日資料影本（見調查站卷第80至82頁）、林明宗農會存摺影 本及往來明細（見98年度偵字第400 號卷第40至41頁）、屏 東縣恆春鎮公所96年8 月10日恆春鎮農字第0960008590號函 、天然災害救助工作手冊部份內容節錄影本及屏東縣恆春鎮 公所職務代理人解僱通知書（葉連記）等在卷可證，此部分 之事實，堪以認定。
㈡被告林坤木分別於92年9 月10日及92年9 月12日以上開相同 之系爭林地，向恆春鎮公所提出，申請人名義分別為林坤木 及林明宗之92年度杜娟颱風農業天然災害現金救助申請表（ 林業）各有一份。而該二份申請表，第一份（即以林坤木之 名為申請人）係被告林坤木交由被告吳坤霖持交恆春鎮公所 承辦員葉連記辦理；及另一份以林明宗名義申請之申請表， 其上印章係林明宗所有，且該表下欄之農會帳號之阿拉伯數 字係林明宗所填寫，被告葉連記就上開二份申請案件，僅於 92年9 月10日與吳坤霖至現場履勘林木受災情況，第二次（ 即以林明宗名義申請部分）並未到現場履勘等事實，業據證 人林明宗於原審審理中證稱：「92年9 月12日有前往恆春鎮 公所辦理申請救助金，林坤木指示我去辦，我攜帶委託書、 農會帳號，指示我去辦沒有說什麼，我去恆春鎮農會開戶， 再到恆春鎮公所辦理颱風救助金，我找鎮公所裡面的人，就 是依照一般民眾申請辦理，申請救助表上面不是我的筆跡， 申請表下面的字跡也不是我的字跡，下面農會帳號是我到現 場填寫的，印章是我帶去，是那時候蓋的，我只有帶委託書
、農會帳號。」等語（見原審卷第152-153 頁）。另證人即 被告吳坤霖於原審審理中亦證稱：「我有送92年度杜鵑颱風 農業天然災害現金救助申請表，但是裡面的內容我沒有看， 有跟葉連記到現場勘驗，第一次是我跟他去；我把第一次申 請資料送給承辦人，當天（即92年9 月10日）就去看現場， 這是我岳父交代。」等語（見原審卷第178 至180 頁）。又 以被告林坤木名義申請之申請表即【編號10號】，經被告葉 連記前往現場履勘，並核定受災率，其中林業種類別欄，四 筆土地係記載印度紫檀，另四筆土地記載耳夾相思樹；其受 害率依序為60% 、55% 、65% 、62% 、50% 、68% 、64% 、 56% 核定之救助金額合計為1,226,400 元；而以林明宗名義 申請之申請表即【編號19號】，其中林業種類別欄均記載林 木，其受害率依序為60% 、70% 、75% 、65% 、60% 、80% 、75% 、70% ，核定之救助金額合計為1,418,200 元等事實 ，亦有92年度杜鵑颱風農業天然現金救助申請表（林業）影 本二份附卷可按（見98年度偵字第400 號卷第43頁、調查站 卷第11頁）。又上開重複申請之救助金，業經農委會分別撥 款予被告林坤木、林明宗之事實，亦有林坤木、林明宗在恆 春鎮農會帳號0000000 號之帳戶明細影本在卷可按（見調查 站卷第80至82頁、98年度偵字第400 號卷第40至41頁）。又 依照農業天然救助辦法規定，災害所造成損失之救助係由各 鄉、鎮公所接受民眾申請後，就受理案件逐筆現場踏勘，履 勘符合規定即將書面資料呈報縣政府再呈送農委會林務局， 因災害緊急，案件甚多，依照程序一次由各鄉、鎮公所受理 民眾申請後【逐筆踏勘】無誤後，轉送縣政府，由縣政府隨 機或視案件之多寡抽查，但並非每件逐一審核，因屬於緊急 災害救助，須在時限內呈報至農委會，各縣市政府呈報至林 務局後，林務局亦有抽查之機制，視各縣市政府金額補助， 依照林務局之規定再行抽查等情，亦據證人即前屏東縣政府 農業局科員柯佑穎於原審審理中證述明確（見原審卷第149 至152 頁）。綜上，被告林坤木確有以相同之八筆土地，分 別以其本人及其子林明宗之名義重複申請災害現金救助；而 於辦理過程中，被告葉連記就以林明宗名義之申請案並未到 現場履勘林木之種類受害率，即於申請表【編號19號】上為 不實之登載，並層層簽報，經由不知情之代理課長尤清福、 祕書吳高川、恆春鎮長林金源，逐級呈報到屏東縣政府及農 委會林務局，並撥款1,418,200 元至林明宗帳戶之事實，足 堪認定。被告葉連記雖另以上開情詞置辯；然查，若依被告 葉連記所辯，其誤認上開申請案為二件，則依上開救災規定 ，被告葉連記自應於受理時，到受害林地現場履勘林木之受
害率共2 次。惟其僅勘驗1 次，卻於上開二申請書上分別為 不同之受損記載（面積、受害率），顯然被告葉連記就第二 份申請書即林明宗名義之【編號19號】，故為不實之登載， 則其明知不實之事項而仍登載於其職務上所掌之公文書，彰 彰甚明。被告葉連記上開所辯，係屬其卸責之詞，不足採信 。
㈢另被告林坤木曾於92年9 月10日就同一批相同地號之林地以 自己名義提出現金救助申請，但因提供其在大眾銀行之帳號 ，不符規定，經通知後，遂將受託人改為林明宗，並命林明 宗前往恆春鎮農會開戶，而林明宗於92年9 月12日辦理恆春 鎮農會開戶後，即當日親赴恆春鎮公所於救助金申請表上蓋 上自己章，並填寫上開甫辦妥之恆春鎮農會帳號等情，業據 被告林坤木及證人林明宗於原審審理中分別證述明確（見原 審卷第158 頁反面及第153 頁），是此次風災救助即申請救 助金，均係被告林坤木主導；且被告林坤木至此亦明知該風 災救助案，已改由其子林明宗名義申請等事實，應可確定。 又查，被告林坤木嗣「因鎮公所說商業銀行不行，打電話問 伊公司職員，公司會計就跟他講伊的農會帳號；伊的農會是 經過二、三個月以後，大概12月左右，伊申請後幾天，鎮公 所說要我農會的帳號，伊已經申請好了，我們小姐就告訴他 農會帳號。」等情，業據被告林坤木於原審審理中以證人身 分自陳甚明（見原審卷第158 頁反面），核與其於調查局詢 問時自陳：「雖然我在上開申請表中所填之帳號為我大眾銀 行屏東分行000000000000號帳戶，但恆春鎮公所人員表示要 我在（應係再）重新申請一恆春農會帳戶，我才在92年12月 5 日在恆春鎮農會開立上開0000000000000000號帳戶，以領 取救助金。」等語（見調查卷第23頁）相符。而被告林坤木 確實於92年12月5 日前往恆春鎮農會開戶，並取得上開救助 款之農會帳號；另被告葉連記於92年12月間雖已遭解雇（即 已非職務代理人），但於同年12月間仍以臨時契約工身分繼 續於原單位工作，並於同年12月10日製作之天然災害現金救 助名冊（正本）呈予當時之主辦人尤清福代理課長；而其中 編號10即被告林坤木之農會帳號係以手寫方式記載，有別於 其他受災戶以打字記載等情，業據證人尤清福及被告葉連記 於本院審理中分別證述、陳述甚明（見本院卷㈡第80頁正、 反面、第81頁），復有被告林坤木之恆春鎮農會開戶資料及 天然災害現金救助名冊（正本）在卷可稽（見本院卷㈠第16 0 頁、第162 至163 頁），是被告林坤木係受鎮公所之通知 後，始前往恆春鎮農會開戶，並於開戶後之92年12月5 日至 同年月10日間之某日，將該帳號告知鎮公所，使實際業務承
辦人即被告葉連記完成上開天然災害現金救助名冊之製作， 亦可確定。雖被告林坤木另以上開情詞置辯；然查，按「刑 法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人 之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐術。」（參照最 高法院24年度上字第4515號判例）。本件被告林坤木明知該 災害補助案已改由其子林明宗申請，則就同一批土地自不可 能有二人申請之情況下，其仍於申請救助截止後之92年12月 5 日前往農會開設帳戶；且觀之被告林坤木所開設之上開農 會帳號，除於92年12月10日有匯入該補助款122 萬6400元， 並隨即於同年月19日轉出外，在往後之2 年間根本無任何款 項之進出，此有被告林坤木之農會帳戶明細在卷可稽（見本 院卷㈡第67頁、調查卷第81頁），是被告林坤木係於補助款 撥至地方機關後（按農委會補助款撥入於92年12月1 日發文 鎮公所告知，同年月3 日送達鎮公所，農委會函見95年他字 第1607號卷第257 頁、本院卷㈡第17頁），始辦理此農會帳 號，而其用途正為領取該補助款。亦即被告林坤木顯利用鎮 公所之疏忽，將錯就錯，明知其已無受領資格，卻仍提供其 帳號予鎮公所以受領補助款，則其自有意圖為自己不法所有 而施用詐術之情事，已甚明確。至於被告林坤木之辯護人為 被告林坤木一再辯稱：92年9 月10日之申請案因文件不全（ 因以自行製作之大眾銀行帳號為附件），經通知補正，始改 由林明宗申請，自始只有一個申請案，沒有詐欺意圖云云； 經查，被告林坤木於92年9 月10日所提出之補助申請表，係 由被告吳坤霖送至鎮公所辦理，已如前述；而該份申請表下 方「受理申請人」處有被告林坤木之蓋章，有申請表在卷可 稽（見本院證物卷第49頁），因而縱使該申請表當初所附之 災害表（即辯護人所稱之自行製作之大眾銀行帳號附件，見 本院證物卷第50頁）係不合規定，但上開正式申請表既蓋有 被告林坤木之印章，則在形式上當屬另一申請案（表）。苟 如被告林坤木認已改由其子林明宗名義申請，則用自己名義 之申請表自應在鎮公所撥款之前，主動通知撤回（作廢）； 甚至在撥款時表明不予領取（退還），始為正辦。再者，被 告林坤木如自始認為僅申請一次，亦應只能領一次款，則為 何於申請截止後之92年12月5 日又申請一個農會帳號以供撥 款之用，並告知鎮公所承辦人員？顯然如前所述，被告林坤 木利用鎮公所之疏忽，將錯就錯以詐取財物，此由被告林坤 木於鎮公所撥款入其帳號後，即連同其子林明宗之補助款於 同日領取一空，足證被告林坤木有不法所有之意圖，彰彰甚 明。被告林坤木上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈣綜上所述，被告葉連記於92年9 月12日身為恆春鎮公所農業
課代理課員，明知其就林明宗之申請案並未至現場勘查，竟 仍於其所執掌之公文書（申請表）登載林木受害率（面積） ，而終使林明宗獲得141 萬8200元之補助款，顯已生損害於 農委會及屏東縣政府等單位就上開災害救助審核作業之正確 性，其有公務員登載不實之犯行，事證明確，堪予認定。至 被告林坤木利用鎮公所之疏忽，即明知其已無受領資格，而 仍提供其農會帳號予鎮公所造冊，致使相關審核人員陷於錯 誤而重複核撥122 萬6,400 元補助款，則被告林坤木上開詐 欺取財之犯行，亦事證明確，堪以認定。
四、論罪部分：
㈠新舊法之比較：被告葉連記、林坤木行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，於新法施行後， 應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又貪污治罪條例第2 條於95年5 月30日修正，同 年7 月1 日施行；同條例第6 條於98年4 月22日修正公布， 同年月24日生效施行。本件自應就被告葉連記、林坤木行為 前、後相關法律有修正者，比較適用。另於比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則， 綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
刑法部分：
①被告等行為後刑法第10條第2 項修正規定為：「稱公務員者 ，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開 第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公 務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之 成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務 時屬之；同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服 務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公 共事務，被視為刑法上之公務員；而同條項第二款：「受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。而身分 公務員，著重其服務於上開機關之身分，其對涉及公權力行 使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬 其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及
服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第 一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治 團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員 與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權 力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情 形有別（最高法院98年台上字第7191號判決參照）。上開新 舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實 體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。本件 被告葉連記於92年9 月間係受雇於恆春鎮公所為職務代理人 ，並擔任農業課代理課員之職務，報酬則比照委任五職等本 俸一級，有屏東縣恆春鎮公所職務代理人僱用通知書在卷可 稽（見本院㈠第83頁），是被告葉連記自不因其等進用方式 係屬聘用與否，而異其具有公務員身分之性質，即不論依修 正前、後刑法第10條第2 項之規定，均屬公務員。 ②被告林坤木行為時刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上 。依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，再依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後為新 臺幣為30元以上。而95年7 月1 日起施行之刑法第33條第5 款規定：罰金為新臺幣1,000 元以上，以百元計算。經比較 新、舊法之結果，以被告林坤木行為時之舊法所定罰金單位 對被告較為有利，本件被告林坤木所犯詐欺取財罪有罰金刑 之規定，依刑法第2 條第1 項規定，有關罰金刑最低額部分 ，應適用修正前刑法之規定。
③又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，業經修 正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元 、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。而修正前之舊法 規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元 以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提 高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準， 應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 900 元折算為1 日。且依最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議三㈡：易科罰金之折算標準及期限，新法施行後，應依新 法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律；則比 較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以95年7 月1 日修 正公布施行前之規定，較有利於被告。故本件應依刑法第2
條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定 其折算標準，而並諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣90 0 元折算1 日。
④綜合判斷，此部分犯行應依刑法第2 條第1 項前段規定之從 舊原則，一體適用其行為時法。
㈡核被告葉連記所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實事 項於公文書罪；被告林坤木則係犯刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪。至公訴人認被告葉連記有行使公務員登載不實公 文書之行為乙節；經查，被告葉連記上開登載不實之公文書 ，僅於機關內部單位轉呈，再由恆春鎮公所轉呈屏東縣、農 委會，被告葉連記所為應非行使該登載不實公文書之行為， 是公訴人認係行使行為，容有誤會；惟其與偽造行為係屬階 段行為，自無庸變更法條，附此敘明。另公訴人就被告林坤 木部分，其起訴法條（即貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款 之利用職務上之機會詐取財物罪）自有未洽，惟起訴之基本 社會事實仍屬同一，爰就被告林坤木部分依法變更起訴法條 。
五、原審認被告葉連記、林坤木二人事證明確，因而論罪科刑， 固非無見；惟查：㈠被告葉連記所為並無由構成貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪（詳後述六、部 分），原審卻認與上揭公務員登載不實罪有裁判上一罪關係 ，而從一重之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事 務圖利罪處斷，容有不當；㈡被告林坤木所為詐欺取財犯行 ，係在於申請截止後，即明知其無受領資格，仍提供帳號以 詐取財物，而非在起初即有重複詐領之故意，原審認定事實 有誤（詳後述七、部分），亦有不恰。被告葉連記、林坤木 二人上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決此部分不當；而公 訴人上訴意旨，亦指稱被告二人所犯應係貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，原審認事 用法不當，雖均無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處 ，自應由本院將原判決此部分均撤銷改判。爰審酌被告葉連 記於承辦上開杜鵑颱風農業天然災害現金救助業務，怠忽職 守，明知未至現場勘查，竟為不實之登載，將公務形同兒戲 ，有辱公務員聲譽，並造成國家財政之損失；而被告林坤木 明知其已無受領資格，竟為圖取不法利益，矇騙公務機關， 居心可議；惟念被告葉連記、林坤木尚無前科紀錄，有渠等 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告林坤木事後 亦已提存實際溢領之款項64萬4600元（按本件風災之補助款 ，經被告林坤木訴願後，確定應領之補助款為200 萬元，而 被告林坤木亦就此差額之溢領款已自行提存予法院，並經屏
東縣政府訴願審議委員會責令恆春鎮公所應領回該提存款， 有屏東縣政府訴願再審決定書附於本院卷㈠第16至21頁；提 存實際溢領款之計算方式：0000000 ＋0000000 00000000 ＝64萬4600）以為歸還，及渠等犯罪之動機、目的、手段、 所得利益或所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主 文第二項、第三項所示之刑。又被告葉連記、林坤木就上開 所犯之罪之犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，且亦非屬 中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所定不得予以減刑之罪， 是就被告葉連記、林坤木二人所犯上開之罪均應減其宣告刑 二分之一（減刑後之所處徒刑如主文所示），並諭知被告林 坤木減刑後所處之徒刑，如易科罰金之折算標準。六、至公訴意旨另以：葉連記與林坤木二人共同基於利用葉連記 承辦發放救助金職務之機會詐取財物之犯意聯絡，由林坤木 於92年9 月12日再以相同之系爭地號，冒用不知情之林明宗 名義重複申請救助，葉連記明知上情，即故意將同一批地號 之申請二案，同時列入現金救助戶名冊，函報屏東縣政府農 業局轉農委會林務局申請救助，使屏東縣政府及農委會林務 局相關承辦人員陷於錯誤，對於相同地號之林地，重複核撥 現金救助金122 萬6400元及141 萬8200元予林坤木，共同利 用葉連記承辦該項職務之機會，向農委會詐取141 萬8200元 ，因認被告葉連記係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。經查，利用職務機會 詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務 上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有 之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在 內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦 予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事 機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（ 最高法院97年度台上字第6802號判決意旨參照）。本件被告 林坤木雖有以自己及其子林明宗之名義分別申請系爭風災救 助，已如前述；然查，本件係被告林坤木為圖自己不法之所 有，利用鎮公所之疏忽，即明知其已無受領資格，而仍領取 災害救助金，是施用詐術者係不具公務員身分之被告林坤木 ，並非具有公務員身分之被告葉連記；此外，亦查無確切之 證據足以證明被告葉連記有利用職務機會詐取財物之犯行， 被告葉連記就此部分原應為無罪之諭知；惟公訴人認此部分 與上開已論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知（至不具公務員身分之被告林坤 木，雖亦無從成立該罪之共同正犯，但如前述，被告林坤木 仍應依變更起訴後法條即一般刑法之詐欺取財罪處斷）。
七、至被告林坤木是否於申請之初，即基於不法所有之意圖，故 意就同一批地號之林地為二份（次）申請，而重覆申請救助 金；且被告葉連記是否亦明知如此而共謀乙節。經查，本件 被告林坤木於92年9 月10日所為之第一份申請，係以自己之 名義申請，並以大眾銀行之帳號為附件，乃不合規定，已如 前述，因而被告林坤木如果一起初即有重複申領之不法所有 意圖，則自應於申請之初即備妥所有之資料（附件），始合 常理；況且被告林坤木如與被告葉連記於申請之初即有共同 詐領之犯意聯絡，則大可於被告葉連記勘驗後，將第1 份申 請書（即以被告林坤木名義申請者）之受損面積（受災率） 提高成數即可，根本不必以如此笨拙之方式即重複申請詐領 救助金。再者，觀之第二份申請書（以被告林明宗名義申請 者）之附件，即林明宗於92年9 月12日所親自送往鎮公所之 5 份委託書（見調查卷第73至77頁），該等委託書所押署之 日期均為「92年9 月10日」，且其中內容均已用打字方式載 稱：『現由林明宗君耕作，有關該區災害救助金，同意由現 耕人領取』等語，顯然被告林坤木當時確實應已有變更申請 人為其子林明宗之意，否則「92年9 月12日」始送出之上開 委託書之押署日期，即應不會倒填日期為「92年9 月10日」 ；更由此益證，林明宗依其父即被告林坤木之指示於92年9