臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1850號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉明瑞
選任辯護人 曾慶雲 律師
上 訴 人
即 被 告 余志良
指定辯護人 周君強 律師
被 告 尤馨璉
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第634 號中華民國100 年10月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第17857 號，
移送併辦案號：100 年度偵字第17857 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於葉明瑞、余志良部分均撤銷。
葉明瑞犯如附表一宣告刑欄所示之貳拾陸罪，均累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾玖年，扣案塊狀海洛因參包暨其外包裝（驗前淨重合計為貳點肆陸公克，驗後淨重合計為貳點肆參公克，純質淨重合計為壹點伍肆公克）、粉末狀海洛因貳包暨其外包裝（驗前淨重分別為零點肆貳公克、伍點貳捌公克，驗後淨重分別為零點肆貳公克、伍點貳貳公克）均沒收銷燬之。未扣案之販毒所得新臺幣伍萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
余志良犯如附表二宣告刑欄所示之拾參罪，均累犯，各處如附表二宣告刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案海洛因壹包暨其外包裝（驗前淨重零點貳柒公克，驗後淨重零點貳陸公克）沒收銷燬之。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、葉明瑞於民國98年間曾因毒品危害防制條例案件，經台灣高 雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於99年1 月19日易科罰 金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有 、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99 年7 月30日前某時，在高雄市鼓山區○○○路本院附近處， 向真實姓名年籍不詳綽號「國仔」之成年男子，販入數量不 詳之第一級毒品海洛因而持有後，再以門號00000000000000
號、00000000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號、0000000000號、0000000000000 號、00000000 00000 號行動電話，作為買賣海洛因毒品之聯絡工具，以如 附表一「犯罪手法」欄所示方法，於附表一所載時間、地點 ，販賣如附表一所示金額之第一級毒品海洛因予余志良23次 、予李吉富3 次。
二、余志良前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件， 分別經法院判處有期徒刑8 年、3 年2 月、5 年4 月、4 月 、3 月確定，嗣經減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑14年 ，於89年11月6 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96 年7 月16日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知悔 改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所 列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號0000000000號行動電 話，作為買賣海洛因毒品之聯絡工具，以如附表二「犯罪手 法」欄所示方法，於附表二所載時間、地點，販賣如附表二 所示金額之第一級毒品海洛因予陳世偉7 次、予塗茂成3 次 、予蘇俊銘3 次。
三、嗣於100 年4 月12日晚上9 時50分許，警員持搜索票、拘票 在葉明瑞位於高雄市○○路7 號10樓之4 住處地下室拘提葉 明瑞，並自其隨身包包扣得NOKIA 廠牌N99 型號手機1 支（ 含門號00000000000 號SIM 卡1 枚）、ZIKOM 廠牌手機1支 （含門號00000000000 號及00000000000 號SIM 卡各1 枚） 、SONY ERICSSON 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及現金新臺幣（下同）8 萬元，並搜索其位於上址 之住處，當場扣得第一級毒品塊狀海洛因3 包（其中1包 內 含2 小塊海洛因，以上3 包塊狀海洛因驗前淨重合計為2.46 公克，驗後淨重合計為2.43公克，純質淨重合計為1.54公克 ）、粉末狀海洛因2 包（驗前淨重分別為0.42公克、5.28公 克，驗後淨重分別為0.42公克、5.22公克）、已使用過之夾 鍊袋11只、空夾鍊袋2 疊、電子秤1 台、漏斗1 個、玻璃吸 食器3 個、吸管2 支、注射針筒5 支、已使用過針筒47支、 NOKIA 廠牌RM－639 型號手機1 支（含門號00000000000 號 SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌1616-2型號手機1 支（內無SIM 卡）、NIO 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）。警員另於100 年4 月13日早上10時許，持搜索票至余志 良位於高雄市○○區○○街21巷22 弄54 號住處搜索，當場 扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.27公克，驗後淨 重0. 26 公克）、塑膠鏟管1 支、注射針筒1 支、ZICOM 廠 牌手機1 支（含門號000000000 號SIM 卡1 枚），始查獲上
情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
甲、證據能力部分
一、證人李吉富、證人即共同被告余志良於警詢及偵訊中陳述之 證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，亦得作為證據，同法第159 條之2 定有明文。再按被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦定有 明文。
（二）證人李吉富於警詢中之陳述，以及證人即共同被告余志良 於警詢中之陳述，對被告葉明瑞而言，均屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，且與審判中所述未盡相符，審酌上 開證人業經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載亦採 取一問一答之方式，於本院審理中到庭作證時，未曾反映 警詢筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述 ，堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均已依法定程序 為之，並無違法取供情事，渠等陳述之信用性已受保障。 再衡諸上開證人於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳 述當時未直接面對被告葉明瑞，心情較為篤定，壓力較小 ，較有可能為任意陳述，憑信性甚高，應認其等先前於警 詢之陳述均具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間 具有相當之關聯性及必要性，均應認有證據能力。（三）至上開證人於偵查中之陳述，因立法者係以現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪，實施公訴，依法有訊 問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，最高法院95年度台上字第 6675號判決意旨參照。經查，本件上開證人於偵查中以證 人身分向檢察官具結所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據， 惟上開證人在審理中到庭作證時，未曾提及檢察官在偵查
時有何不法取供之情形，其等證言亦無顯不可信之情況， 應認上開證人於偵查中之陳述均具有證據能力。二、本判決書其他所引用之證據（詳如後述），公訴人及被告、 辯護人均同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明 異議，審酌該言詞或書面陳述作成時之情況均正常，並無違 法不當之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適 當作證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上 開陳述均具有證據能力。
乙、搜索、拘提被告葉明瑞是否合法部分
一、被告葉明瑞曾以本件搜索未經其同意，搜索不合法等語抗辯 。經查：
（一）員警於100 年4 月12日晚上9 時30分許，在被告葉明瑞位 於高雄市○○區○○路7 號10樓之4 住處所在之大樓地下 室，對其使用之車牌號碼9D－9256號自小客車搜索，再於 同日晚上9 時50分許，進入其上開住處搜索等情，有搜索 光碟1 片在卷可憑。又員警於搜索前，業已取得台灣高雄 地方法院核發之100 年度聲搜字第617 號搜索票，內容為 ：受搜索人－葉明瑞、處所－高雄市○○區○○路7 號10 樓、物件－自小客車9D-9256 三陽雅哥、有效期間－100 年4 月12日起至100 年4 月13日止等情，有上開搜索票影 本1 紙附卷可稽。員警在搜索前，業已提示上開搜索票予 被告葉明瑞閱覽而行使之，經原審當庭勘驗確認無訛，有 原審100 年9 月16日勘驗筆錄1 份及勘驗光碟擷取畫面1 紙（見原審卷第238 至239 頁）在卷足憑，此部分之事實 ，堪可認定。
（二）前開搜索光碟中，雖未攝錄到被告葉明瑞表明同意搜索之 畫面，然因員警業已提示法院核發之搜索票而行使之，是 縱然被告葉明瑞未同意搜索，只要員警依據前開搜索票所 為之搜索合法，則本件搜索即屬合法。經本院核對員警搜 索處所、對象、物件及期日，均在前揭搜索票核准之範圍 內，並無逾越搜索範圍之情形，唯一有爭議者，乃本件係 夜間搜索被告葉明瑞之住處，其搜索是否符合得夜間搜索 之要件？經查：
１、按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜 索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或 有急迫之情形者，不在此限。刑事訴訟法第146 條第1 項 定有明文。
２、本件從搜索光碟中，無法確認是否得被告葉明瑞之同意而 為夜間搜索，業如前述。然經本院依職權傳訊執行本件搜 索之員警即證人林仁傑到庭，訊明本件為何要夜間搜索時
，其具結證稱：當天中午過後就開始在被告葉明瑞住處監 控他進出，....，晚上下班時間發現車子移動，所以就跟 監他的車子，到了凱旋醫院後，沒有發現，後來他的車子 開回家途中，我們就趕回他的住處埋伏，看到他進入住處 地下室停車場，我們才以車子夾住他車子的方式，出示證 件請被告葉明瑞熄火下車，之所以沒有在白天執行是因為 沒有看到他進出。因為他是本案的主嫌，沒有看到人，如 果不在家，執行搜索就沒有意義，因為毒品可以用任何方 式藏放，主嫌沒有現身，就算搜到毒品也無法與主嫌作連 結等語（見原審卷第234 至237 頁），核與原審勘驗搜索 光碟時，員警確係在地下室埋伏等候、俟被告葉明瑞車子 駛入地下室時才進行搜索等內容相符，堪認其證詞為真實 可採。則依前開證詞所述，本件員警於白天即進行監控， 是因為埋伏至夜間。才發現被告葉明瑞出現於地下室，為 免主嫌脫逃，遂立即進行搜索，核其當時進行搜索，確實 有緊急迫切之需要，是本件員警所為之夜間搜索，應已符 合前揭條文規定之「有急迫之情形」，從而本件夜間搜索 並無不法。
（三）綜上說明，本件即便被告葉明瑞未同意搜索，然因員警已 提示搜索票而行使之，而搜索處所、對象、物件及期日， 均在法院核准之搜索票範圍內，其夜間搜索又符合有急迫 情形之要件，從而本件搜索並無不合法之情形存在，已可 確認。被告葉明瑞前揭所辯縱然屬實，亦無礙於本件屬合 法搜索之認定。
二、被告葉明瑞之辯護人另以員警執行拘提時，未對被告葉明瑞 提示拘票而認本件拘提不合法。然查，被告葉明瑞於審判時 自承：「（審判長問：警員給你看的到底是那一張文件？） 總共給我3 張，都是謝長夏檢察官開的拘票」（見原審卷第 278 頁），並有經被告葉明瑞簽名捺印之拘票影本1 紙附卷 可稽（見警卷一第40頁），足認本件員警業已向被告葉明瑞 提示拘票並依法執行拘提，辯護人前揭辯護尚與事實不符， 本件拘提並無不合法之情形，亦可認定。
貳、被告葉明瑞、余志良有罪部分：
一、被告葉明瑞就附表一編號1 至23所載23次犯行（販賣第一級 毒品海洛因予余志良部分）：
訊據被告葉明瑞於本院審理時，已坦承此部分販賣第一級毒 品海洛因予余志良之事實不諱（見本院卷第204 頁），又經 查：
（一）門號00000000000000號、00000000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000
000000000 號、0000000000000 號行動電話，均係被告葉 明瑞所持用一情，此已據被告葉明瑞自承在卷（見原審卷 第114 頁），而門號0000000000號行動電話係余志良所持 用，亦據余志良供述在卷（見偵卷一第213 頁）。又余志 良持有之0000000000號行動電話，分別於附表三編號1 至 23所示時間，與被告葉明瑞持用之前揭行動電話曾有通聯 ，通聯內容詳如附表三編號1 至23所示，此有0000000000 號行動電話通訊監察譯文1 件附卷可憑（見偵卷一第206 至210 頁反面），而上開通聯譯文均係被告葉明瑞與余志 良之對話一情，亦經被告葉明瑞自承在卷（見院卷第114 頁），此部分之事實，堪以認定。
（二）證人余志良於99年4 月13日遭員警搜索當日接受員警詢問 時，就被扣案之海洛因來源，主動供出係向住在高雄市鼓 山區綽號「瑞ㄚ」之人購買，且購買多次，並指認綽號「 瑞ㄚ」之人即係被告葉明瑞（見警卷一第19至32頁），同 日於偵訊時，亦具結為相同之證述（見偵卷一第27至30頁 ），甚至同日經檢察官聲請羈押，在原審羈押庭中，亦對 法官為相同之證述（見聲羈卷第12至16頁）。嗣於99 年5 月30日警詢中，經員警逐一提示前揭通訊監察譯文供其閱 覽，並詢明各該通聯與被告葉明瑞聯繫所為何事時，證人 余志良證稱：這些通聯都是我向被告葉明瑞聯繫購買第一 級毒品海洛因，也都確實有成交，並逐一說明毒品交易時 地、數量、金額及其他交易細節（見偵卷一第191 至201 頁）。又於同日接受偵訊時，再次經檢察官逐一提示前揭 通聯譯文訊明與被告葉明瑞聯繫所為何事時，經具結後， 仍逐一說明各該通聯係與被告葉明瑞聯繫購買海洛因，以 及各次交易時地、數量、金額等語（見偵卷一第212 至21 7 頁），衡之證人余志良與被告葉明瑞係朋友關係，並無 任何怨隙，此據被告葉明瑞自承在卷（見原審卷第276 頁 ），應無不良動機故意為不利被告之陳述，且其為警查獲 後，多次於警詢、偵訊及羈押庭時分別為上開證述，而其 所述關於被告葉明瑞販賣第一級毒品海洛因之時間、地點 、數量、金額等情，內容互核大致相符，並無明顯矛盾或 不合常情之處。復觀諸證人余志良確實有以其手機與被告 葉明瑞於附表三編號1 至23所示時間聯絡多次，而通話內 容詳如附表三編號1 至23所示，內容或詢問彼此在那裏， 或詢問抵達何處了、還要多久、是否已經到了等情形，均 核與聯繫毒品交易時，為約見面交易所須聯繫之內容相符 ，此有通訊監察譯文附卷可憑（見偵卷一第206 至210 頁 反面），又證人余志良於99年4 月13日被查獲當日，即能
明確說出被告葉明瑞所使用的大陸門號為00000000000 號 （見警卷一第21頁），核與被告葉明瑞所有經扣案之ZIK OM廠牌手機所使用之雙卡門號其中之一相符，此有前揭手 機1 支暨門號SIM 卡1 枚扣案可稽，足認證人余志良上開 於警、偵中之證詞，具有高度可信性。綜上所述，被告葉 明瑞此部分自白核與事實相符，其確有此部分販賣第一級 毒品海洛因予證人余志良之犯行已可認定。
二、被告葉明瑞就附表一編號24至26所載3 次犯行（販賣第一級 毒品海洛因予李吉富部分）：
訊據被告葉明瑞於本院審理時，亦已坦承此部分販賣第一級 毒品海洛因予李吉富之事實不諱（見本院卷第204 頁），又 經查：
（一）門號0000000000號行動電話係被告葉明瑞所持用乙情，業 如前述，而證人李吉富曾以公用電話（門號為00-0000000 號）及00-0000000號自宅室內電話，分別於如附表一編號 24至26所示時間撥打至被告葉明瑞持用之前揭0000000000 號行動電話，並為如附表三編號24至26-1所示之對話乙情 ，業據證人李吉富證述在卷（見偵卷一第101 至102 頁） ，亦經被告葉明瑞自承在卷（見原審卷第114 頁），並有 門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 件（見偵卷一 第89至90頁）在卷足憑，此部分之事實，堪以認定。（二）證人李吉富於100 年5 月16日偵訊時具結證稱：如附表三 編號24之對話，是我用公用電話打給被告葉明瑞要買1,00 0 元之海洛因，約在我的住處交易，但聯繫完後，被告葉 明瑞一直沒有到，於是我又撥打如附表三編號24-1所示的 電話催被告葉明瑞，這次通話完約1 至2 小時，被告葉明 瑞就親自送到我的住處門前給我，這次我買1,000 元量的 海洛因，有交易成功；如附表三編號25之對話，是我向被 告葉明瑞買海洛因，被告葉明瑞送到我的住處附近給我， 這次我買1,000 元的海洛因，有交易成功；如附表三編號 26及26-1之對話，也是我向被告葉明瑞買1000元之海洛因 ，有交易成功等語（見偵卷一第102 頁），核與其當日警 詢中所述向被告葉明瑞購買海洛因之聯絡電話、對話狀況 、交易地點、金額及交付情形等內容（見偵卷一第83至87 頁）均前後一致無矛盾，且從如附表三編號24至26-1所示 之各次通聯譯文中，均是由被告葉明瑞向李吉富表明：「 你在家嗎？好啦等一下我過去再講」、「我要到了」、「 你出來我要到了」、「喂，蕃薯，我現在要過去了」等語 ，亦即均是由被告葉明瑞前去找李吉富乙情觀之，即核與 證人李吉富證稱前揭3 次毒品交易的地點都是在伊的住處
附近，是被告葉明瑞親自送來等語悉相吻合，足認其上開 偵訊時之結證，具有高度可信性。此外，證人李吉富於10 0 年5 月16日仍在法務部矯正署高雄監獄服刑中，同日經 第一次提訊而為上開警、偵中之證詞，此有100 年5 月16 日警詢及偵訊筆錄在卷可參（見偵卷一第83至87頁、101 至103 頁），核其證詞因第一次經提訊被問及上開事項， 較無瑕慮及其與被告葉明瑞間之利害關係，且較未受外力 干擾，佐以被告葉明瑞自承與其並無恩怨（見原審卷第37 頁），果非真實發生之事，更無甘冒偽證刑責之風險而設 詞誣陷被告葉明瑞之可能，從而其於警、偵中所述，應為 真實可信。至其於原審審理時，雖改口證稱：如附表三編 號24至26-1之對話都是我向被告葉明瑞要毒品，被告葉明 瑞是免費請我的，不是買賣等語，惟就前揭3 次聯繫見面 後，被告葉明瑞均有交付海洛因毒品予伊一節，前後證述 並無不合。觀之如附表三編號24至26-1之各次對話中，證 人李吉富未曾有任何央求被告葉明瑞無償轉讓毒品之言語 ，其前揭於警、偵中指證被告葉明瑞販賣毒品時，均能清 楚說出交易金額是1,000 元，且海洛因毒品價格不斐，證 人李吉富與被告葉明瑞僅係普通朋友，非親非故，被告葉 明瑞豈會在前揭各次對話中，均主動撥打予證人李吉富通 知其已抵達，亦即不求報酬，特地前往證人李吉富住處免 費提供毒品予其施用？此顯悖於常情，相較於其於警、偵 中就各次通聯當天有一手交錢一手交貨，向被告葉明瑞購 得1,000 元海洛因毒品之前後一致陳述，其上開於審理中 之證述，顯係袒護被告葉明瑞之詞，委無可採，應認其於 警、偵中之證述始為真實可信。綜上所述，被告葉明瑞此 部分自白核與事實相符，其確有如附表一編號24至26所示 3 次販賣第一級毒品海洛因予證人李吉富之犯行已可認定 。
三、被告余志良就附表二編號1 至7 所載7 次犯行（販賣第一級 毒品海洛因予陳世偉部分）：
訊據被告余志良於本院審理時，亦已坦承此部分販賣第一級 毒品海洛因予陳世偉之事實不諱（見本院卷第204 頁），又 經查：
（一）門號0000000000號行動電話門號係被告余志良所持用，門 號0000000000號行動電話係證人陳世偉所持用，被告余志 良及證人陳世偉以前揭行動電話聯繫，曾為如附表四編號 1 至7 所示之對話內容等情，業據證人陳世偉證述在卷（ 見偵卷一第80至81頁），且為被告余志良所自承（見原審 卷一第31、114 頁），並有門號0000000000號行動電話通
訊監察譯文1 件（見偵卷一第73頁）附卷可稽，此部分之 事實，堪可採信。
（二）證人陳世偉就如附表四編號1 至7 與被告余志良之對話內 容，於100 年5 月13日經員警逐一提示供其閱覽後，證稱 ：這些通聯都是我向被告余志良聯繫購買第一級毒品海洛 因，也都確實有成交，並逐一說明毒品交易時地、數量、 金額及其他細節（見警卷第68至71頁）。而於同日接受偵 訊時，經檢察官逐一提示前揭譯文，訊明與被告余志良聯 繫所為何事時，經具結後，仍逐一說明各該通聯均係向被 告余志良聯繫購買海洛因，都有成交，以及各次交易時地 、數量、金額等語（見偵卷一第79至81頁）。嗣於原審審 理時，經審判長逐一提示如附表四編號1 至7 所示各次譯 文，其仍具結證稱：均是聯繫被告余志良買海洛因，每次 都有拿錢給他，總共跟他買過7 次，於警、偵時之證述也 都是照自己意思說的等語（見原審卷第190 至192 頁）。 質之其於警、偵、審中之證述，就被告余志良於上開各次 通聯後，確實有與伊見面並販賣海洛因予伊乙節，歷次證 述前後一致，無絲毫矛盾，其證詞堪稱無瑕。參以從附表 四編號1 至7 所示譯文觀之，證人陳世偉確曾於對話中提 及「幫我下1,000 」、「我拿500 」等語，核與其前揭證 稱所購買海洛因之金額相符，再從渠等對話中，多次約定 交易地點在「會館」，而證人陳世偉證稱：「會館」是指 在被告余志良住處附近即高雄市○○區○○街67號之「廍 後北極殿轎班聯誼會」（見警卷第68至71頁），而被告余 志良之住處確實是在高雄市○○區○○街，核與其證稱交 易地點在被告余志良住處附近之上開聯誼會乙節悉相符合 ，顯見證人陳世偉前揭於警、偵、審中之證詞具高度可信 度，為真實可信。綜上所述，被告余志良此部分自白核與 事實相符，其確有如附表二編號1 至7 所示7 次販賣第一 級毒品予證人陳世偉之犯行，堪可認定。
四、被告余志良就附表二編號8 至10所載3 次犯行（販賣第一級 毒品海洛因予塗茂成部分）：
訊據被告余志良於本院審理時，亦已坦承此部分販賣第一級 毒品海洛因予塗茂成之事實不諱（見本院卷第204 頁），又 經查：
（一）門號00-0000000號係證人塗茂成住處之室內電話，該門號 與被告余志良所持用之0000000000號行動電話曾為如附表 四編號8 至10之對話內容等情，業據證人塗茂成證述在卷 （見偵卷一第41至43頁），且為被告余志良所自承（見院 卷一第31、114 頁），並有門號0000000000號行動電話通
訊監察譯文1 件（見警卷一第99至102 頁）附卷可稽，此 部分之事實，堪可採信。
（二）證人塗茂成就如附表四編號8 至10與被告余志良之對話內 容，於100 年4 月13日經員警逐一提示供其閱覽後，證稱 ：電話中說「要拿錢給他」是代號，只要這麼說，被告余 志良就知道我要購買毒品，這3 次交易地點都是高雄市左 營區○○○路「第二公有市場」旁，都是被告余志良親自 出面與我交易，並逐一交待交易時間、金額及細節等語（ 見警卷第33至35頁）。而於同日接受偵訊時，經檢察官逐 一提示前揭譯文，訊明與被告余志良聯繫所為何事時，經 具結後，仍逐一說明各該通聯均係向被告余志良聯繫購買 海洛因，都有成交，以及各次交易時地、數量、金額等語 （見偵卷一第41至43頁）。嗣於原審審理時，經逐一提示 如附表四編號8 至10所示各次譯文，其仍具結證稱：這3 次我都有拿錢給被告余志良，被告余志良也確實都有拿海 洛因給我，總共買過3 次等語，於警、偵時之證述都是照 自己意思說的等語（見原審卷第160 、162 頁）。即其於 警、偵、審中之證述，就被告余志良於上開各次通聯後， 確實有與伊見面並販賣海洛因予伊乙節，歷次證述前後一 致無矛盾，其證詞並無瑕疵。參以從附表四編號8 至10 所示各次通聯時，被告余志良所在之基地台位置均在高雄 市左營區○○○路111 號5 樓，核與證人塗茂成證稱伊都 是前往高雄市左營區○○○路的第二公有市場旁與被告余 志良交易乙節相互吻合，參以被告余志良自承與證人塗茂 成並無恩怨（見原審卷第277 至278 頁），若非確有此事 ，證人塗茂成當不致於甘冒偽證刑責之風險，設詞陷害被 告余志良，顯見證人塗茂成前揭於警、偵、審中之證述， 足可採信。綜上所述，被告余志良此部分自白核與事實相 符，其確有如附表二編號8 至10所示3 次販賣第一級毒品 予證人塗茂成之犯行，堪可認定。
五、被告余志良就附表二編號11至13所載3 次犯行（販賣第一級 毒品海洛因予蘇俊銘部分）：
訊據被告余志良於本院審理時，亦已坦承此部分販賣第一級 毒品海洛因予蘇俊銘之事實不諱（見本院卷第204 頁），又 經查：
（一）門號0000000000號行動電話係證人蘇俊銘所持用，該門號 與被告余志良所持用之0000000000號行動電話曾為如附表 四編號11至13之對話內容等情，業據證人蘇俊銘證述在卷 （見偵卷一第56至57頁），且為被告余志良所自承（見原 審院卷第31、114 頁），並有門號0000000000號行動電話
通訊監察譯文1 件（見偵卷一第128 至131 頁）附卷可稽 ，此部分之事實，堪可採信。
（二）證人蘇俊銘就如附表四編號11至13與被告余志良之對話內 容，於100 年4 月21日經員警逐一提示供其閱覽後，證稱 ：這些對話都是我向綽號「良仔」之男子即被告余志良購 買海洛因，對話中的「牌支」、「500 」是買賣毒品的代 號，總共買過3 次等語（見偵卷一第117 至121 頁）。而 於同日接受偵訊時，經檢察官逐一提示前揭譯文，訊明與 被告余志良聯繫所為何事時，經具結後，則逐一說明各該 通聯均係向被告余志良聯繫購買海洛因，都有成交，以及 各次交易的地點、數量、金額等語（見偵卷一第56至57頁 ）。嗣於原審審理時，經逐一提示如附表四編號11至13所 示各次譯文，其仍具結證稱：這3 次都是向被告余志良購 買海洛因，前2 次各買1000元，最後一次買500 元等語（ 見原審卷第164 頁）。証人蘇俊銘於警、偵、審中之證述 ，就被告余志良於上開各次通聯後，確實有與伊見面並販 賣海洛因予伊乙節，歷次證述前後一致。參以從卷附之00 00000000號行動電話通訊監察譯文觀之，其與被告余志良 之對話次數遠超過附表四編號11至13所示之通聯，證人蘇 俊銘在偵訊時，均能一一排除何者並非購買毒品，並確認 僅有如附表四編號11至13所示之3 次通聯係購買毒品（見 偵卷一第56至57頁），足認其記憶清楚完整，再從其接受 員警詢問之初，曾試圖以「忘記了」、「我不知道要怎麼 講」等語，迴避上開通聯譯文是伊與被告余志良聯繫買賣 毒品之事實，尚且企圖袒護被告余志良，益證其應無虛構 誣陷被告余志良之可能存在，若非確有販賣毒品情事，當 不至於為前揭指證，顯見其前指證詞應為真實可信。綜上 所述，被告余志良此部分自白核與事實相符，其確有如附 表二編號11至13所示3 次販賣第一級毒品予證人蘇俊銘之 犯行，堪可認定。
六、核被告葉明瑞、余志良如附表一、二所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告葉明瑞、 余志良為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告葉明瑞就附表 一所示26次犯行間，被告余志良就附表二所示13次犯行間， 均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告葉明瑞經移送 併辦部分雖未經起訴，惟與經起訴並經論罪科刑如附表一編 號1 所示之販賣第一級毒品部分為同一行為，自為起訴效力 所及，法院自得予以審理。又被告葉明瑞、余志良分別有如 事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，均有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可按，渠2 人於受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均應論以累犯，並依 刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑，惟毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無 期徒刑，依法不得加重，僅得就罰金部分加重之。被告葉明 瑞於原審準備程序時雖曾就附表一編號25所示之該次犯行自 白犯行（見原審卷第37頁），惟其於偵查中則對上開犯行為 否認（見偵卷一第112 、187 頁），核與毒品危害防制條例 第17條第2 項所定「偵查及審判中均自白」之要件未符，此 部分自不得依該規定減刑，附此敘明。又毒品危害防制條例 制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，因而 就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為死刑或無期徒刑之重刑 ，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金 額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，尚難 認合於罰所當罰之刑事政策，同為販賣第一級毒品之人，其 原因、動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之 販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。經查：本件被告葉明瑞如附表一販賣第一級毒 品之次數雖有26次，惟販售對象僅有二人即證人余志良、李 吉富，而該26次販賣毒品之數量及所得非鉅；被告余志良如 附表二販賣第一級毒品之次數雖達13次，惟販售對象限於陳 世偉、塗茂成、蘇俊銘等3 人，而每次販售毒品之金額為50 0 元或1,000 元，屬小量之買賣，犯罪情節難與大盤或中盤 毒梟者相提併論，販賣毒品之數量及所得非鉅，即令處以最 低刑度即無期徒刑而禁錮終身，猶嫌過重，難謂符合刑罰之 相當性，爰分別依刑法第59條規定就被告葉明瑞、余志良如 附表一、二所示之犯行均減輕其刑，並先加後減之。七、原審予以論科，固非無見，惟查被告葉明瑞、余志良2 人於 本院審理時已坦承認罪販賣海洛因，原審原以被告葉明瑞、 余志良2 人犯後矢口否認犯行無絲毫悔意審酌，其量刑條件 已變更，被告葉明瑞、余志良2 人上訴指摘原判決量刑過重 ，為有理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定 執行刑部分自應予撤銷改判，審酌被告葉明瑞、余志良均明 知第一級毒品海洛因戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買 毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家 人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，所為助長毒品氾濫 ，戕害國人身心健康，破壞社會治安，其等於本院審理時已 坦承販賣毒品，已有悔意，其2 人各次販賣數量非鉅，犯罪
所得無多，非屬大規模販毒，情節相對較輕等一切情狀，分 別量處各如附表一、二所示之刑，並分別定其應執行刑為被 告葉明瑞有期徒刑19年，被告余志良有期徒刑16年。又按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 ，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第662 號 判決意旨參照）。本件在被告葉明瑞位於高雄市○○區○○ 路7 號10樓之4 住處查扣之塊狀海洛因3 包（以上3 包塊狀 海洛因驗前淨重合計為2.46公克，驗後淨重合計為2.43公克 ，純質淨重合計為1.54公克）、粉末狀海洛因2 包（驗前淨 重分別為0.42公克、5.28公克，驗後淨重分別為0.42公克、 5.22公克），以及在被告余志良位於高雄市○○區○○街21 巷22弄54號住處查扣之海洛因1 包（驗前淨重0.27公克，驗 後淨重0.26公克）經送驗後，確認均為海洛因乙情，有法務 部調查局濫用藥物實驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書各1 份附卷可稽（見原審卷第83、85頁）， 又分別係在100 年4 月12日及10 0年4 月13日查獲，既在被 告葉明瑞及余志良最後一次販賣海洛因之後，始為警查扣， 揆諸上開判決意旨，應僅分別在被告葉明瑞最後一次販賣海 洛因予余志良（即附表一編號23），及被告余志良最後一次