臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1824號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘慶宏
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴緝字第68號中華民國100 年10月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度少連偵字第161 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘慶宏與同案被告黃俊榮（綽號鱷魚） 、李奇龍（綽號龍仔）、洪躍維、郭俊宏、陳嘉瑋、少年呂 彥成（綽號虎煞）、楊峻豪（綽號文仔或電風扇）（以上2 人業經臺灣高雄少年法院97年度少訴字第14號判處罪刑，並 經上訴駁回確定）、謝慈鈴（業經臺灣高雄少年法院97年度 少訴字第14號裁定不付保護處分）共同基於販賣第二級毒品 之犯意聯絡，由黃俊榮負責毒品之來源，並以0000000000、 0000000000等行動電話作為販毒聯絡工具，並安排李奇龍及 洪躍維負責將第二級毒品安非他命交付予少年呂彥成販賣， 再由呂彥成以0000000000等行動電話與購毒者電話聯絡，指 示被告潘慶宏與郭俊宏、陳嘉瑋、少年楊峻豪或謝慈鈴，於 96年6 月4 日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李宜君， 而均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌（即原判決附表編號3 部分犯行）。
二、證據能力部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第 1款、第2項定有明文。查被告與呂彥成等人涉犯販賣第二級 毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市警察局左營分局對呂 ○○所有、使用之0000000000、0000000000號之行動電話實 施通訊監察，有通訊監察書附卷可稽〈見本院97年度上訴字 第1718號卷二（下稱高院卷二）第19至20頁〉，且檢察官、 被告及辯護人於審理中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，
是前揭監聽譯文自得為證據。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。其餘 本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞 、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨 ，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由 意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以 之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利 於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、 40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 再刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一 罪一罰之原則予以論處。又毒品販賣行為，本質上並非必然 具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思， 社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成 定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一 予以嚴格證明。
四、公訴意旨認被告潘慶宏涉有96年6 月4 日之販賣第二級毒品 犯行，主要係以被告於警詢、偵查之供述、同案被告黃俊榮 、李奇龍、洪躍維、郭俊宏、陳嘉瑋於警詢、偵查之供述、
證人呂彥成、李宜君等人之證述，訊據被告堅詞否認此部分 販賣第二級毒品之之犯行，辯稱：96年6 月4 日不是伊交付 毒品給李宜君，當時伊在睡覺，亦與黃俊榮、李奇龍、洪躍 維、郭俊宏、陳嘉瑋、楊峻豪、謝慈鈴等人無犯意聯絡等語 ，經查：
㈠證人李宜君於警詢時固證稱：我向呂彥成買過毒品很多次， 從96年5 月份到96年9 月份，我都以0000000000號撥打呂彥 成0000000000、0000000000號行動電話，呂彥成會叫潘慶宏 （綽號「阿猴」）、李奇龍（綽號「龍仔」）、楊峻豪（綽 號「文仔」）、郭俊宏（綽號「郭郭」）等人把甲基安非他 命拿到我中華三路456 號9 樓之2 租屋處給我，每次我都以 1,000 至2,500 元向他購買毒品等語（見警四卷第76至77頁 ），於偵訊時復證稱：96年6 月4 日、96年8 月2 日、96年 8 月19日、96年9 月4 日、96年8 月5 日、96年9 月5 日、 96年5 月29日之譯文是我與「虎煞」呂彥成交易毒品的對話 ，向呂彥成買毒品後，由綽號「文仔」（楊峻豪）、「龍仔 」（李奇龍）、「郭郭」（郭俊宏）、「阿猴」（潘慶宏） 的人送毒品給我等語（見偵二卷第118 至119 頁、警四卷第 80至81頁），核與證人呂彥成於警詢、少年法院調查時證（ 供）述：我於96年5 月開始購買甲基安非他命販賣，成員有 李奇龍（綽號龍阿）、郭俊宏（綽號郭郭）、潘慶宏（綽號 阿猴）、陳嘉瑋（綽號偉仔）等，我跟買主聯絡，請陳嘉瑋 、李奇龍、郭俊宏、潘慶宏、楊峻豪幫忙取款送貨等語（見 警一卷第17至18頁、少年卷一第1 頁反面至2 頁、第9 頁反 面）等語相符，並有呂彥成所有0000000000、0000000000號 與李宜君持用0000000000號門號於96年6 月4 日、96年8 月 2 日、96年8 月19日、96年9 月4 日、96年8 月5 日、96年 9 月5 日聯絡販毒事宜之監聽譯文在卷可考（見警四卷第82 頁、偵二卷第81頁），自可認定證人李宜君曾向呂彥成購買 甲基安非他命，並由呂彥成交代之人前往交付毒品並收取價 金之事實。至證人李宜君於原審審理時改稱：是我朋友要向 呂彥成購買毒品，我幫朋友問，不是我本身購買云云（見原 審卷三第196 頁），證人呂彥成於原審改稱伊沒有販賣安非 他命云云（原審97訴389 卷二第315-321 頁），然此與渠等 前於警詢、偵訊所述不合，衡諸警詢、偵訊時距案發時間較 近，記憶較為清晰，又證人李宜君多次直接與呂彥成電話聯 絡購毒，倘非為己購買，尚難想像其何願不辭勞煩，且甘冒 為警查緝之風險，而一再代他人聯絡詢問購毒，故渠2 人原 審審理時此部分證述，要非屬實，難以為採。
㈡觀諸證人李宜君上開警詢之證述及呂彥成上開警詢及少年法
院調查中之供述，並未明確特定渠2 人各次甲基安非他命毒 品交易之時間及金額，而李宜君於偵查中之證述，亦僅證述 96年6 月4 日該次通訊監察譯文係與呂彥成交易毒品之「對 話」，然該次通訊後雙方是否完成毒品之交易，並未經檢察 官繼續追問，仍屬不明。且證人李宜君所指證之上述各次之 毒品販賣之情節，呂彥成係分別指派何人交付，更屬不明， 再由證人李宜君前開警詢先為籠統之證述，再於偵查中僅坦 承上開各次通訊監察譯文，均係與呂彥成毒品交易之對話， 顯係因渠與呂彥成間毒品交易次數甚多，對於毒品交易之時 間、次數等情節僅得依憑偵查中檢察官提示通訊監察譯文內 容所得之記憶，若通訊監察譯文所呈現之毒品交易情節曖昧 難明時，若無其他積極證據得以補強證明此部分犯行時，依 罪疑惟輕法則，即應為被告有利之認定。
㈢細觀卷內證人李宜君與呂彥成於96年6 月4 日14時49分許毒 品交易之監聽譯文：「A （呂彥成）哈羅。B （李宜君）： 一張。A ：你在哪裡。B ：一樣。A ：我直接叫他上去嗎。 B ：你叫誰送阿。A ：我現在不知道要叫誰送ㄟ，『阿猴』 還在睡ㄟ。B ：是ㄡ。A ：你要等一下，馬上好。B ：是ㄡ ，看你啦，你有辦法叫人送，你再打給我。A ：好ㄚ。」中 （見偵二卷第81頁），證人呂彥成確談及綽號「阿猴」之被 告仍在睡，無法立時委由被告送交毒品等語，故被告辯稱： 該次因伊在睡覺，非由伊送交毒品等語，尚非無據。再者， 李宜君於上開通話中，既表示：「看你啦，你有辦法叫人送 ，你再打給我」等語，顯見此次交易之完成，仍待呂彥成回 電確認，惟觀諸卷內呂彥成所持0000000000、0000000000號 96年6 月4 日之通訊監察譯文中，均未見呂彥成於上開96年 6 月4 日14時49分通話後，再有與李宜君持用0000000000號 行動電話之通訊譯文記錄（見警一卷第157 、214 頁），顯 無證據得以證明呂彥成其後曾再撥打電話予李宜君而聯絡交 付毒品之事宜，則該次毒品交易是否完成，即非無疑。而證 人李宜君於原審審理時對於其與呂彥成之交易，僅證稱：「 我也只知道大概，那麼久我也沒什麼印象」、「（時間點大 概是在96年何時？）我沒有印象。（被告本人有無交付過安 非他命給你？）沒有」、（有無印象同一月份或同一時間是 由不同人來送？）有」、「（你有無印象阿猴那時候送毒品 時，送了多久的時間？）沒有印象，因為他們那時候有好幾 人。」等語（見原審卷三第196-198 頁），是依卷內其他證 據資料，實無法證明呂彥成曾與李宜君完成該次毒品之交易 ，則檢察官上訴再認被告係在睡醒後將毒品交付予李宜君云 云，是否得以證實？顯非無疑，自仍應本於罪疑惟輕之原則
，而為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而檢察官所持之前 開論據，尚無法採為認定被告犯罪之證據；此外，檢察官復 未提出其他積極證據足資證明被告有何此部分販賣第二級毒 品之犯行，被告被訴此部分販賣第二級毒品犯罪自屬不能證 明。
五、原審因而以不能證明被告犯販賣第二級毒品罪（96年6 月4 日部分），而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前 詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、另被告被訴於96年5 月29日販賣第二級毒品之犯行，業經原 審判處罪刑，其餘販賣第二級毒品犯行部分，亦經原審判處 無罪，均未經上訴而確定，爰不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 施耀程
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。