臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第225號
100年度上訴字第236號
100年度上訴字第237號
100年度上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 林長成
選任辯護人 高逸軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院99年度易字第515號、99年度訴字第521號、100年度訴字第7
1號、100年度訴字第132號中華民國100年8月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3729號、99年
度偵字第5312號，追加起訴案號：99年度偵字第5355號、99年度
偵字第6122號、100年度偵字第1025號，移送併辦案號：100年度
偵字第1686號），提起上訴，本院合併審理、判決如下：
主 文
原判決關於林長成販賣第一級毒品予劉建華一罪（即99年度易字第515號判決）、販賣第一級毒品予劉建華二罪（即附件判決附表2編號1、2部分）暨定應執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，林長成販賣第一級毒品，三罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年捌月。
其他上訴駁回。
第二項所處之刑與上訴駁回部分應執行有期徒刑貳拾貳年，如附件附表1編號1、2、6、7所示未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附件附表1編號3、4、5所示未扣案之販賣第一級毒品所得之財物行動電話壹具、墜子壹條、K金戒指壹枚及液晶電視壹臺沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；如附件附表3編號1、2所示未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、關於上訴駁回部分（含林長成之前案紀錄等事實）：除應予 更正部分外，本院認定之犯罪事實等，均與附件原審判決書 （99年度訴字第521號、100年度訴字第71號、100年度訴字 第132號）之記載相同，茲引用之。
二、關於撤銷改判部分之犯罪事實：
(一)劉建華（原審已以99年度易字第515號同案判決竊盜確定） 於99年6月25日8、9時許，在花蓮縣光復鄉○○村○○路○ 段96之2號，趁屋主陳金妹疏於看管之際，進入屋內竊取陳
金妹所有放置該住處一樓客廳內之大同牌液晶電視1台後， 劉建華於同日12時許，打電話給林長成意圖銷贓，嗣兩人於 花蓮縣新城鄉七星潭望海樓餐廳停車場見面後，林長成明知 該「大同牌液晶電視1台」為贓物，仍同意以新臺幣（下同 ）3,000元予以故買，惟因林長成無現金可即時交付價金， 乃同時基於價差之營利意圖，萌生販賣第一級毒品海洛因之 犯意，兩人並同意由林長成以重量約8分之1錢（625毫克， 市價約2,000元）之第一級毒品海洛因作為購買贓物之價金 ，在上開停車場交付海洛因重量約8分之1錢之第一級毒品海 洛因予劉建華。同日22時45分許林長成另因持有毒品案，為 警在花蓮縣吉安鄉○○○街140巷6號前，其所使用之自用小 客車後行李箱內查獲上述贓物液晶電視1台，而循線查知上 情（參見原審99年度易字第515號判決）。(二)劉建華（另案起訴、審理）於98年7月、8月間某日21時許， 在花蓮縣花蓮市○○○街68巷60號旁停車場貨車上，徒手竊 取黃阿文所有發電機1台，並置放在劉明治位於花蓮縣吉安 鄉○○○街140巷6號之住處。於98年7月、8月間某日劉建華 竊取後翌日之17、18時許，適林長成前往該贓物置放處所， 林長成明知劉建華所持有之發電機1台，係劉建華竊得之贓 物，仍同意買受該發電機，並同時基於價差之營利意圖，萌 生販賣第一級毒品海洛因之犯意，於該時地當場交付重量約 970毫克之第一級毒品海洛因予劉建華（即原審99年度訴字 第521號、100年度訴字第71號、100年度訴字第132號判決附 表2編號1部分）。
(三)劉建華於99年6月19日15時前某時，在花蓮縣花蓮市○○○ ○○街22號，由劉建華持起子破壞後方鋁門入內行竊，劉明 治在外把風，共同竊得宋維文所有液晶電視1台，林長成明 知劉建華所持有之液晶電視1台，係竊得之贓物，仍同意買 受該液晶電視，並同時基於價差之營利意圖，萌生販賣第一 級毒品海洛因之犯意，於99年6月19日15時許，在位於花蓮 縣花蓮市○○路○段707號佛教慈濟綜合醫院之停車場，交付 重量約2,500毫克之第一級毒品海洛因予劉建華（即原審99 年度訴字第521號、100年度訴字第71號、100年度訴字132號 判決附表2編號2部分）。
理 由
壹、程序方面：
一、原審之判決計有99年度易字第515號、99年度訴字第521號、 100年度訴字第71號、100年度訴字第132號四案，其中99年 度訴字第521號、100年度訴字第71號、100年度訴字第132號 三案，自原審即合併審理判決，惟被告對上開四案全部提起
上訴，核其犯罪事實均同屬違反毒品危害防制條例案件，本 院經徵詢檢察官意見後，同認被告上訴意旨請求合併審理判 決與訴訟經濟之意旨相符，爰命合併審理判決。二、本件除被告於本院審理時聲請傳訊證人劉建華、劉明治外， 檢察官、被告均無其他新證據提出，對原審關於證據能力、 證據取捨等情，亦均不爭執；而原審判決對證據能力及以證 據建構犯罪之說明，乃至應如何依法沒收等情，復已詳加論 斷；因此，本件除撤銷改判部分外，關於被告有罪之證據及 駁回上訴之科刑論斷、沒收等，均引用附件原判決書所記載 之證據及理由論斷。
貳、上開犯罪事實(一)、(二)、(三)，業據被告林長成於偵查中 、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人劉建華、劉明治於 本院審理時及劉建華於警詢、偵查中之證述相符，並有通訊 監察譯文附卷可佐，足認被告之自白均與事實相符，應堪採 信。被告林長成於故買贓物之同時，貪得以毒品替代現金之 價差，而其行為又與販賣要件相符，足徵被告具有營利之意 圖。本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明訂之第 一級毒品，不得非法販賣、轉讓、施用及持有。核被告上開 犯罪事實(一)、(二)、(三)所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪及刑法第349條第2項之故買 贓物罪。被告林長成以一行為同時構成販賣第一級毒品海洛 因及故買贓物，應依想像競合犯之例，從較重之販賣第一級 毒品罪處斷。被告林長成販賣前持有毒品之行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
二、查被告林長成有附件判決事實欄之刑案前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並為被告所不爭執。被告 受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得再予加重外，餘仍應依法加重其刑。又被告林長成販 賣第一級毒品海洛因之犯行，在本案及另案偵查階段及審判 中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並就法定本刑（除死刑、無期徒刑外），依法先加後 減之。
肆、駁回上訴之理由
一、關於原判決（即原判決99年度訴字第521號、100年度訴字第 71號、100年度訴字132號）附表1、3、4、5部分，被告林長 成既已自白犯罪，被告上訴意旨所爭執者為對刑度不滿。二、經核原審所認定事實及敘述之理由，於相關證據法則、經驗
法則、論理法則並無違背，量刑亦屬允當，其認事用法核無 違誤，被告上訴仍執陳詞謂該部分之量刑過重云云，並無理 由，應予駁回。
伍、撤銷改判之理由
一、原審所為判決，固非無見，惟查：
(一)關於99年6月25日12時39分許，在花蓮縣新城鄉七星潭望海 樓餐廳停車場附近交付重量約8分之1錢（625毫克）之第一 級毒品海洛因予劉建華部分：
⒈原審判決（即99年度易字第515號）併諭知「未扣案搭配0 000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡） 壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」然原 審判決事實欄，並未認定被告曾以上開門號用作販賣毒品之 工具，僅於該判決第6頁第一行敘明「又未扣案供本件犯罪 用搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡）壹 支…」等語，此部分已有所不當。
⒉證人劉建華於本院證言時明白供稱「（問：為何主動打電話 給被告？）因為無法銷贓。」「（問：你銷售贓物的目的是 要取得現金還是毒品？）本來是要取得現金。」「（問：那 為何會改為毒品交易？）因為他沒有現金。」（本院100年 度上訴字第238號卷第207頁、第208頁）佐以警訊卷附之通 訊監察譯文，關於99年6月25日中午12時許，被告與證人之 通聯紀錄，第一通電話（即96.06.25.12.00.28）確實是證 人主動打給被告，證人並稱「有空嗎？給你看東西。」被告 並回稱「我在七星潭你來好嗎？」可認證人稱係其為銷贓而 主動打電話給被告與事實相符。再參酌第二通電話（即96.0 6.25.12.09.21）證人與被告間之通話內容，亦僅是確認被 告所在之位置。「證人：『我到了。』被告：『我就在這裡 啊，你來看這裡有一顆玫瑰石很大顆。』證人：『幹！我走 錯邊，開到海邊來了。』」（見新警刑字第0990014704號刑 案偵查卷第112頁，即99年6月19日至99年7月18日譯文表第7 頁）。已見證人所稱先主動兜售贓物後，因被告無錢交付買 贓物之金錢，才同時改以交付毒品作為價金，應屬有據。從 而，上開電話門號即非本件販賣毒品之犯罪工具，自不應逕 以沒收。
⒊又，因故買贓物而於無錢支付價金時才另萌以毒品充抵價金 ，故無礙於販毒之營利意圖之認定，且應從較重之販賣第一 級毒品罪處斷，然就意圖營利而對不特定人販賣毒品，與因 故買贓物時，始起意而為毒品交易，其所影響社會風氣及國 民健康之情節，並非全然同一，宜於科刑時併予審酌。本件 確係因劉建華主動兜售贓物後，被告始同意故買贓物時，並
於無現金可立即支付價金，才萌生交易毒品之緣由，一如前 述，本院自應併予審酌。
(二)關於原判決附表2編號1、2部分：
⒈關於98年7月、8月間某日劉建華竊取後翌日之17、18時許， 在劉明治位於花蓮縣吉安鄉○○○街140巷6號之住處，被告 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於該時地當場交付重量 約970毫克之第一級毒品海洛因予劉建華部分：原審認定被 告之行為地點為花蓮縣吉安鄉○○村○○○路○段124巷6號 」，然該址為花蓮縣吉安鄉戶政事務所，並非劉明治之住處 ，亦無證據曾作為劉建華寄藏贓物處所。證人劉明治到庭證 稱「（問：他們交易的地點為何？）花蓮縣吉安鄉○○○街 140巷6號」，可知原審對於被告此部分犯罪地點顯有誤會。 ⒉此外，本件被告所涉及同時販賣第一級毒品海洛因及故買贓 物部分，原判決固於理由欄內妥為論斷，然疏未於據上論斷 欄引用刑法第349條第2項、第55條，其論罪科刑，亦容有不 當，自應予改判。
二、原審對上開部分未及審酌，既有不當，應認被告此部分上訴 為有理由，自應由本院撤銷改判：
(一)爰審酌被告林長成已有多項販賣麻醉藥品之前科紀錄，且前 已多次經假釋出監後屢再犯罪而遭撤銷假釋，素行不佳，並 考量本案之犯罪手段、動機、目的、販賣第一級毒品海洛因 危害社會重大、販賣之數量，及犯罪後尚知坦承犯行等一切 情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
(二)不應予沒收部分：
⒈本件犯罪事實(一)係劉建華於銷售贓物過程中，始引發被告 林長成故買贓物及販賣毒品之行為，可認該未扣案搭配0000 000000號門號而使用之行動電話（不含SIM卡）壹支，固為 被告林長成所有（門號則非被告林長成名義所有，有家樂福 電信股份有限公司電信用戶基本資料表在卷可稽），然既非 此部分犯罪所用之物，自無另依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，併予宣告沒收之必要。
⒉另被告於本案販賣毒品所得之財物液晶電視2台、發電機1台 ，均為贓物，分別屬被害人陳金妹、宋維文、黃阿文所有， 應發還被害人，既非被告林長成所有之物，亦無適用毒品危 害防制條例第19條第1項沒收規定之餘地，不予宣告沒收。四、原判決應予更正部分：附件原判決附表1編號4部分，洪順發 係以墜子1條及K金戒指1枚向被告購買價值2,000元之海洛因 ，業據原判決於理由欄（原判決第12頁第22行、第13頁第3 行）及附表中敘明，或因原審已認定墜子1條及K金戒指1枚 相當於2,000元，致於計算沒收金額時，誤將附表1編號4部
分，與附表1編號1、2、6、7等部分，併計為10,000元，致 漏未載明沒收物為墜子1條及K金戒指1枚；自應就附表1編號 1、2、6、7應沒收金額部分，更正為合計8,000元，並就原 判決關於附表1編號4應沒收部分，更正為「墜子1條及K金戒 指1枚」。
五、定應執行刑部分：本件上開撤銷改判部分與上訴駁回部分（ 附表三），經依法綜合審酌後，認應執行有期徒刑22年，另 應沒收部分之理由，除上開併予更正部分外，餘引用原判決 之記載。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第349條第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
書記官 黃琪瑋
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。