臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上更(一)字第54號
上 訴 人
即 被 告 李承達
指定辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院99年度訴字第453號中華民國100年5月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第274號），提起上
訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李承達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、李承達曾因違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制 條例等案件，經法院判處有期徒刑4月及7月確定，復因流氓 行為經法院裁定交付感訓處分。上開2刑與感訓處分，經檢 察官依廢止前之檢肅流氓條例第21條第1項規定，相互折抵 ，於94年11月30日簽結執行完畢。
二、李承達意圖販賣毒品營利，於98年9月11日前之某日時，向 溫小菁表示其有毒品，並詢問溫小菁要不要購買，而向溫小 菁兜售毒品。溫小菁乃於98年9月11日凌晨4時41分許及4時 43分許，以0000000000號行動電話，傳送「要還你3張」及 「還你3千」之簡訊，到李承達持用之0000000000號行動電 話，向李承達表示要購買3000元之毒品，李承達旋以簡訊與 溫小菁聯絡，經溫小菁以「傳播美女」為代號，表示其要購 買者為安非他命後，李承達明知安非他命係屬毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟本於上 開營利之意圖，於當日凌晨5時6分許至當日11時20分許之間 ，多次以上開行動電話收發簡訊或直接通話之方式，與溫小 菁聯絡實行交付毒品之時間，復於當日下午3時59分許之通 話中，與溫小菁約定於40分鐘後見面後（以上通訊內容如附 件所示），嗣於當日下午4時40分許至5時許之間，在其2人 事先約定之地點，即花蓮縣花蓮市○○○街與國盛二街交岔 路口附近，以3000元販賣1公克之安非他命給溫小菁，雙方 於當場實行交付。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
（一）、溫小菁在警詢中之陳述有證據能力：
1、關於溫小菁在警詢中所為陳述之證據能力部分，被告於 本院審理時，係委由辯護人為之陳述意見。而辯護人則 爭執該陳述之證據能力，略以：
⑴、依照溫小菁警詢錄音所示之詢答：「（警員問：你 發那麼多簡訊給他，是這個意思嗎？）那算是..跟 他調安非他命」、「（警員問：購買就對了？）嘿 。跟他講...問他有沒有安非他命」以觀，顯然員 警有以「手勢」或「紙抄」配合，暗示溫小菁如何 作答。又錄音所示：「（警員問：你跟他約下午嘛 ，是不是？）約下午好像..」等語，則係警員主導 溫小菁之陳述。
⑵、依照溫小菁之警詢錄音，警員曾於溫小菁陳述中予 以打斷，並對溫小菁說「沒關係啦，反正我跟你講 ，因為現在也不會給你驗尿，給你怎麼樣啦，反正 就是問你有沒有錯啦」等語，顯已對溫小菁施以「 脅迫利誘」以取供。
⑶、警詢中，溫小菁曾說：「（警員問：你沒有跟他買 過海洛因？）海洛因沒有」、「（警員問：你是說 他...你是說他好不好？）不好，東西不好我就沒 有跟他買」等語。溫小菁既已說明沒有向被告買海 洛因於先，可見上開「不好，東西不好我就沒有跟 他買」各語，似經警員以「紙抄」或「暗示」，讓 溫小菁照本宣科。
⑷、溫小菁是第一級及第二級毒品之施用者，其發生戒 斷現象之時間甚長，故溫小菁所為其在警詢中有戒 斷現象之證詞應可信實。
⑸、警詢溫小菁之程序，僅有錄音，並無錄影，勘驗錄 音光碟，尚不足以呈現溫小菁身心是否正常及表情 有無痛苦，至於溫小菁在應詢時之「語氣平穩、神 智清晰」，僅係自己忍受，故作鎮靜，本件之警詢 係以非法疲勞詢問之不正方法所為云云（詳見本院 卷第120頁至第125頁）。
2、經查：
⑴、依刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項之規 定，司法警察或司法警察官於詢問犯罪嫌疑人時， 除有急迫情況且經記明筆錄者外，固應全程連續錄 音；必要時並應全程連續錄影，但法律上並無司法 警察或司法警察官於詢問犯罪嫌疑人或證人時，無 論有無必要，均須全程錄影之規定。辯護意旨以溫 小菁受警詢時未經錄影，無以判斷其身心是否正常
及表情是否痛苦，而據以爭執溫小菁在警詢中陳述 之證據能力，自有未合。
⑵、溫小菁在原審為證人時雖證稱：其於警詢時有戒斷 現象，身體不舒服，忽冷忽熱，全身無力，頭痛， 情緒不穩等等情狀。嗣於本院作證時，亦稱：其被 羈押時曾因提藥而嘔吐，有吃藥，沒去醫院醫療， 警詢時有戒斷現象云云（參見原審卷第145頁、本 院卷第135頁背面、第136頁正面）。但溫小菁除曾 在警詢時，明確說明其係本於自由意志據實為陳述 外（參見警卷第38頁、本院卷第100頁背面），更 於原審為證人時，陳明其於警詢中，並未表現明顯 之戒斷現象等語（參見原審卷第145頁），則溫小 菁所為其於警詢時有戒斷現象之證詞，已難遽信。 ⑶、經本院勘驗溫小菁警詢全部錄音結果：「①本次警 詢是全程錄音。②溫小菁應詢過程並未表達出痛苦 難過之語氣。③溫小菁應詢時並沒有按照稿件逐字 逐句照念之情形。④溫小菁回答問話之語氣平穩， 神智清晰。⑤承辦警員詢問之語氣溫和，全程未對 溫小菁施以恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺、疲勞 詢問或其他不法手段之情事」。此一勘驗結果，除 經檢察官、被告、辯護人及溫小菁分別表明「沒有 意見」外（參見本院卷第97頁正面至第102頁背面 、第136頁正面），溫小菁更證稱「我自己也因被 起訴販賣而羈押，另外也因為戒斷心情不好，所以 當時精神不是很好，他們問我什麼我都希望趕快結 束.....也沒有去思考，他問什麼就答什麼」等語 （參見本院卷第136頁正面）。據此，溫小菁在警 詢時，顯無因戒斷而影響其本於清晰之神智為平穩 陳述之能力無疑。
⑷、承辦警員於詢問溫小菁時，固曾打斷溫小菁之陳述 ，對溫小菁說「沒關係啦，反正我跟你講，因為現 在也不會給你驗尿，給你怎麼樣啦，反正就是問你 有沒有錯啦」等語，此經本院勘驗溫小菁之警詢錄 音明確（參見本院卷第98頁背面）。惟溫小菁之警 詢，係於98年12月23日在法務部矯正署花蓮監獄花 蓮分監內實施，有其警詢筆錄可憑（參見警卷第35 頁），而溫小菁自98年12月10日起即被羈押於法務 部矯正署花蓮看守所，並於99年2月10日送監獄執 行，亦有「臺灣高等法院在監在押全國紀錄表」可 按（參見本院卷第104頁）。又溫小菁因案被逮捕
時即被採尿，警詢時已在花蓮分監執行，而不會擔 心採尿問題，上述警員之話語，對其陳述無影響等 情，並經溫小菁證述明確（參見本院卷第138頁正 面），辯護意旨據以主張員警對溫小菁脅迫利誘， 殊非有據。
⑸、警員於詢問過程中，語氣溫和，全程未對溫小菁施 以恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺、疲勞詢問、或 其他不法手段，已經本院勘驗溫小菁之警詢錄音無 訛，業如前述。又警員於詢問過程中，並無以「紙 抄」或「手勢」引導溫小菁，溫小菁係按照自己之 意思而為陳述等情，並經溫小菁證述甚明（參見本 院卷第136頁背面），經核與上開勘驗之結果相符 ，辯護意旨主張員警主導溫小菁之陳述，或以「紙 抄」、「手勢」暗示溫小菁為陳述，或對溫小菁施 以疲勞詢問各情，均與事實不符。
⑹、基於以上說明，辯護人所持論據，顯然均非可採。 3、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其所謂 「具有較可信之特別情況」，係指依該項陳述發生或製 作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察 ，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在特別可 信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於 自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等 特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所 為之陳述，其虛偽之可能性甚低，可信之程度較高，若 該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得 構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力，最高法院著 有99年度台上字第3371號判決可資參照。經查： ⑴、證人溫小菁於原審所述「（98年9月11日上午4時4 1分14秒之簡訊內容），是我要還被告錢3千元」、 「那不是欠他的錢，好像是要跟被告買（第）一級 毒品的錢」、「（98年9月11日上午4時46分45秒之 簡訊內容傳播美女是指）海洛因」、「當天我等他 等很久，那次好像沒有拿到毒品」云云（見原審卷 第135頁、第138 頁、第139頁），核與其在警詢時 所述：其於98年9月11日當天，連續傳簡訊給被告， 是要向被告買安非他命3000元，於當天傍晚向被告 買到3000元之安非他命等語不符（參見警卷第36頁
）。
⑵、警員於詢問溫小菁時，曾先提示其與被告通訊之監 察譯文，此經溫小菁陳述屬實（參見本院卷第136 頁正、背面），不僅警員所詢能有所本，溫小菁也 較能本於清晰之記憶，為完整之陳述。又溫小菁於 警詢中，並無欲以供出被告，作為減輕自己所犯施 用毒品罪之刑責之意思，此經溫小菁證述明確（參 見本院卷第13 6頁背面），而溫小菁在警詢中陳明 其向被告購買毒品各情，更足以作為其涉犯違反毒 品危害防制條例之證據，核屬於自己不利之陳述， 就一般人之經驗，溫小菁為虛偽陳述之可能性甚低 ，可信之程度較高，而具有較可信之特別情況，復 經本院援用為裁判之基礎（詳後述），其屬證明犯 罪事實之存否所必要者甚明，依上開說明，溫小菁 在警詢中之陳述，有證據能力。
（二）、溫小菁在偵查中向檢察官所為陳述，有證據能力： 1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。
2、關於溫小菁在偵查中向檢察官所為陳述之證據能力部分 ，被告於本院審理時，係委由辯護人為之陳述意見。而 辯護人則爭執該陳述之證據能力，略以：溫小菁於偵查 中容易與警詢時為相同之陳述，且溫小菁已經證述其於 警詢時有戒斷現象，精神不是很好，在此情形下所為陳 述並無特別可信，也同樣會影響到偵查中陳述之真實性 等為其依據（參見本院卷第53頁背面、第140頁背面） 。
3、惟檢察官於偵查中訊問溫小菁時，並未對溫小菁施以強 暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，溫小菁是按 照自己之意思陳述等情，業經溫小菁結證屬實（參見原 審卷第137頁）。且溫小菁在警詢時之語氣平穩、神智 清晰，其在警詢中之陳述具有特別可信之情況，均已如 前述，殊無從以溫小菁在偵查中為與警詢一致之陳述， 即憑空認溫小菁向檢察官所為之陳述為顯不可信，其在 偵查中向檢察官所為之陳述，既查無任何顯不可信之情 況，依上開規定自有證據能力，辯護人所為爭執，並非 可採。
（三）、監聽譯文有證據能力：
按通訊監察係通訊保障及監察法明定之蒐集證據程序， 通訊監察所得行為人進行犯罪之證據資料，並非被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，非屬傳聞證據。本 件對被告之通訊監察，係依照法院核發之通訊監察書所 為，有該通訊監察書可憑（見警卷第60頁至第62頁）， 通訊監察之程序合法，而警製通訊監察譯文之內容均屬 無誤一節，已經溫小菁證述無訛（參見本院卷第136頁 正、背面），復經檢察官、被告及辯護人一致表示「對 譯文內容真正沒有意見」（參見本院卷第102頁背面） ，該等譯文既屬依據合法監察結果，予以翻譯之文字， 與播放監察所得之原始資料，有同等之價值，自有證據 能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照） 。
二、實體部分
（一）、訊據被告，矢口否認有販賣安非他命給溫小菁之犯行， 辯稱：被告未曾問溫小菁要不要買毒品，當天被告以簡 訊問溫小菁之目的，在問溫小菁要安非他命或海洛因， 因被告本身沒有毒品，且是溫小菁打電話問被告，所以 才問溫小菁要什麼，被告僅曾與溫小菁去旅館吸食，都 是被告請溫小菁，並未販賣給溫小菁，當天被告根本沒 有與溫小菁見面，怎可能販賣安非他命給溫小菁云云（ 參見本院卷第143頁正面至144頁正面、第145頁正面） 。
（二）、辯護人為被告辯護之意旨則為：被告對於曾想要賣毒品 給溫小菁之事實，並不否認，事實上，被告與溫小菁曾 是男女朋友關係，也曾一起在旅館吸食毒品，但溫小菁 從未自被告處拿過毒品，本件雖有通訊監察譯文，但重 點在到底最後有無交付毒品，由於要交付毒品，一定要 事先約好時地，但卷內並無雙方約定交付地點之通聯譯 文，溫小菁之證詞又前後反覆，從溫小菁在警詢中之陳 述被打斷，致無法為完整之陳述，溫小菁是否能清楚記 憶顯有疑義，即無法證明當天溫小菁已經取得毒品，溫 小菁是希望趕快結束詢問，所以未經任何思考而為陳述 ，其陳述不能據以認定被告已經交付毒品，本件應為無 罪諭知云云（參見本院卷第144頁正、背面）。（三）、經查：
1、溫小菁於98年9月11日4時41分起，多次以所持00000000 00號行動電話，傳送簡訊到被告持用之0000000000號行 動電話，與被告通訊，不僅有通訊監察譯文可憑（參見 警卷第40頁以下），更經溫小菁在警詢中陳明屬實（參 見警卷第36頁），上開通訊監察譯文內容之真正，已經 溫小菁證述明白，且為被告所不爭執（參見本院卷第10
2頁背面、第136頁正、背面、第141頁正面）。 2、溫小菁多次傳送簡訊給被告之目的，是要向被告購買30 00元之安非他命，在簡訊中，以「傳播美女」為代號， 於98年9月11日當天傍晚，有向被告購得1公克安非他命 等情，業據溫小菁在警詢中供述甚詳（參見警卷第36頁 、第37頁），經核與其在檢察官偵訊時所結證之意旨相 符（參見偵卷第25頁、第26頁），更經溫小菁到庭證述 其與被告聯絡之目的，是要向被告買安非他命無訛（參 見本院卷第137頁背面、第139頁正面）。 3、查溫小菁於98年9月11日4時41分起，密集以簡訊與被告 通訊，溫小菁於通訊中，先向被告表示「要還你3張」 、「還你3千」；對被告所詢「可以等到早上嗎？要叫 男人或女人去...」之問題，則回應「當然是傳播美女 ，沒辦法早點嗎？現在不行嗎？」，其2人嗣後於當天5 時6分許至11時20分間之多次通訊，則是有關交易時間 之聯絡，被告並於11時20分許傳送給溫小菁之簡訊中， 對溫小菁稱：「..下午好啦」，均有通訊監察譯文可憑 （參見警卷第40頁以下），通訊監察譯文之真正復為被 告所不爭，已如前述。綜觀上開通訊內容，迄98年9月1 1日中午之前，被告尚未交付約定交易之毒品給溫小菁 甚明，經核與溫小菁在警詢中所述購得毒品之時間為當 天傍晚，並無齟齬（參見警卷第36頁）。
4、溫小菁要向被告購買者為安非他命，並非甲基安非他命 ，業經溫小菁陳述明白（參見本院卷第138頁背面、第1 39頁正面）。被告在警詢中雖稱：溫小菁是要向被告買 海洛因；復在本院前審陳稱：溫小菁一開始就是要買4 號即海洛因，簡訊所示「傳播美女」係指4號即海洛因 云云（參見警卷第4頁、本院前審卷第73頁正面）。惟 海洛因係第一級毒品，販賣海洛因之罪責遠比販賣安非 他命為重，被告此一不利於己之陳述，與前揭溫小菁始 終一致之陳述不符，且溫小菁係購用毒品之人，對自己 所聯絡購買者究為安非他命或海洛因，不可能混淆，應 以溫小菁之陳述為可信，被告上開不利於己之陳述，不 能採為不利於被告之證據。
5、被告及辯護意旨雖均否認被告於98年9月11日當天下午 ，曾與溫小菁見面，更否認有交付毒品給溫小菁之事實 （參見本院卷第144頁正、背面）。惟查：
⑴、被告於98年9月11日下午3時59分許，以0000000000號行 動電話，撥接溫小菁之行動電話，問溫小菁「你還要不 要？」，溫小菁除回應「要，我還在忙」之外，對被告
所詢「多久？」則答稱「40分鐘」，被告在電話中亦予 同意，有通訊監察譯文可按（見警卷第44頁），被告及 辯護意旨對於通訊監察譯文內容之真正，均不爭執（參 見本院卷第102頁背面、第141頁正面），被告確有以電 話與溫小菁約定於通話40分後見面交付毒品之事實，已 臻明確。
⑵、認定犯罪事實，本不以在在須有通訊監察資料之存在為 必要。而溫小菁確有與被告約定「在國民八街跟國盛二 街中華國小停車場那裡」見面一節，已經溫小菁證述明 白（參見本院卷第135頁正面）。又溫小菁於當天下午5 時，與被告以一手交錢一手交貨之方式，完成3000元安 非他命之交易等情，更經溫小菁在檢察官偵訊時結證甚 詳（參見偵卷第25頁）。溫小菁上開證詞，經核與前述 其於當天下午3時59分許，以電話與被告約定在40分鐘 後見面之事實，有前後密切相承之關聯，且與事理無違 。
⑶、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為防範其作利己 損人之不實供述，固須擔保該項供述之真實性，始得作 為判斷之依據，惟本件不僅溫小菁於警詢及偵、審中所 為之上開陳述，已有通訊監察譯文資為佐證，足以擔保 該供述之真實性，且溫小菁並無圖以供出被告，作為減 輕自己所犯施用毒品罪刑責之意，更經溫小菁陳明無訛 （參見本院卷第136頁背面），殊不能僅因法律上有上 開規定，即遽認溫小菁係為圖減輕自身之刑責，而故為 不實之指證。況溫小菁所述向被告購得安非他命各語， 更足以作為其涉犯違反毒品危害防制條例之證據，性質 上為不利於己之陳述，既查無足以影響其證明力之瑕疵 ，自可信實，得為認定犯罪事實之基礎。辯護意旨援引 上開規定為否定溫小菁證詞證明力之依據（參見本院卷 第87頁），自無可取。
⑷、被告於98年9月11日下午3時59分許，以電話與溫小菁約 妥40分鐘後見面，已如前述，而因交通或其他未及估計 之因素，致實際抵達約定地點之時間稍較約定為晚，為 社會上所常見，故溫小菁於偵查中所證述被告交付毒品 時間為當日下午5時一節，與上開通訊監察之結果仍無 矛盾可言，則被告交付安非他命給溫小菁之時間為98年 9月11日下午4時40分許至5時許之間，亦足認定。 ⑸、基於以上理由，被告於98年9月11日下午4時40分許至5
時許之間，在花蓮市○○○街與國盛二街交叉路口附近 ，以3000元有償轉讓1公克之安非他命給溫小菁之事證 明確。從而，溫小菁在原審所證：「當天我等他等很久 ，那次好像沒有拿到毒品」或「記不清楚（有沒有買到 ）」（見原審卷第135頁、第147頁）；及在本院所證： 「確定沒有拿到，因為都要等很久」、「...最後沒有 拿到...」、「...到底有沒有交易，現在想不起來了， 只是去回想因為那時候等他等很久等不到...」各語（ 參見本院卷第137頁正面、第138頁背面、第139頁背面 ），既與前引詳實之供述不符，核屬迴護被告之詞，並 非可採。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信，最高法院著有74年台上字第1599號判例可參，本院 採用溫小菁所為與事實相符之陳述為判決基礎；就其陳 述與事實不符部分則不予採信，依上開判例意旨，尚無 矛盾，併此敘明。
⑹、被告曾主動詢問溫小菁要不要買毒品，並表示如果要買 ，被告有毒品，溫小菁才會找被告購買等情，業據溫小 菁在檢察官偵查中結證明確（參見偵卷第26頁），對照 溫小菁果於98年9月11日向被告表示要買安非他命（以 「傳播美女」為代號），被告亦已有償轉讓安非他命給 溫小菁，均如前述，則溫小菁之上開證詞顯與事實相符 ，可以採信，被告係於98年9月11日前某日時，主動向 溫小菁兜售毒品之事實，堪以認定。
⑺、按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足 構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並 已著手實施（如兜售等），縱因故無法高於購入原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議參照） 。本件雖因被告不肯吐實，致無法查得其確實之利潤， 然被告係主動向溫小菁兜售毒品，業如前述，復參以販 賣第二級毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，最輕為有 期徒刑7年得併科鉅額罰金，而鑒於毒品之危害至烈， 政府查緝毒品極為殷切，按諸社會上一般之事理，被告 若非意圖營利，何需甘冒可能面對之重刑，主動向溫小 菁兜售毒品，進而完成前開有償之毒品交易。是被告主 觀上有利用本件有償之毒品交易以營利之意圖，至為明 確。
⑻、綜合上開說明，被告及辯護意旨所為之辯解及辯護，均
非可採，事證明確，犯行堪以認定。
（四）、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，且為被告所明知，此經被告供承甚明（參 見本院卷第143頁正面），故核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其因販賣 而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告有如事實欄所述之有期徒刑執行完畢 之前科，為被告所是認（參見本院卷第143頁背面）， 並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應就法定本刑為無期徒刑以外部分加重 其刑，至法定本刑為無期徒刑部分則不在得予加重之列 。原審據以論罪科刑固非無見，惟查：
1、按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但 被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在 此限。刑事訴訟法第150條第1項定有明文。此規定依同 法第219條，於審判中實施勘驗時準用之，屬被告在訴 訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受 保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而 未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐 行之訴訟程序自有瑕疵，最高法院94年台上字第4929號 判例闡述甚明。查原審於100年4月22日在法官助理室勘 驗溫小菁之警詢錄音光碟，未通知被告之辯護人，使其 有到場之機會，有該勘驗筆錄可按（參見原審卷第168 頁以下），該勘驗筆錄復無有關法定例外情形之記載， 依上開說明，原審所踐行之訴訟程序自有瑕疵。 2、查毒品危害防制條例第19條第1項之沒收特別規定，並 無「不問屬於犯人與否」之規定，揆諸刑法第38條第3 項前段，得依該規定沒收者，仍以屬於犯人所有者為限 。關於被告持以犯罪之0000000000號行動電話（含SIM 卡），被告在原審雖曾供稱：「是我朋友送我的，都是 我的」（見原審卷第187頁），惟於本院審理中則改稱 ：「該行動電話是我在用，不是我申請的，是朋友借我 用的」等語（參見本院卷第141頁正面），而000000000 0號行動電話，係周偉玲所申請使用者，有台灣大哥大 股份有限公司查復函可憑（見本院卷第118頁、第119頁 ），經核與被告在本院之陳述相符，則被告在原審所為 上開陳述，即難認與事實一致，該行動電話（含SIM卡 ）非屬被告所有甚明，依法不在得予沒收之列，原審併 予沒收，亦有未當。
3、被告上訴否認犯罪，雖為無理由，但原判決既有上述瑕 疵，仍屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告販賣安非 他命，助長毒品之擴散，戕害他人身心健康，且足以因 此引發其他犯罪，原審檢察官固曾具體求處有期徒刑12 年（見原審卷第189頁），惟未對原判決提起上訴，且 被告販賣所得非鉅，其犯罪情節尚非甚重等一切情狀， 爰仍如原審從寬量處有期徒刑7年8月，被告販賣安非他 命所得之3000元，雖未扣押，仍應依所犯條例第19條第 1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產 抵償之。至上開行動電話（含SIM卡）不在得予沒收之 列，不予宣告沒收。
三、對於最高法院發回意旨之處理：
（一）、本件係經最高法院100年度台上字第6014號判決發回本 院更審，發回意旨如下：
1、第1審法院於100年4月22日在法官助理室勘驗溫小菁之 警詢錄音光碟，卷內並無依法通知被告及辯護人到場之 資料，所踐行之訴訟程序難認適法，本院前審判決復採 取該勘驗結果，為認定被告犯罪之主要證據，不無違背 證據法則。
2、被告曾具狀聲稱溫小菁於偵查中之陳述，具有誘導及疲 勞訊問情形，應不得為證據，本院前審判決認被告及辯 護人同意有證據能力，並說明於審酌後認有證據能力， 而引用為論罪之依據，亦有未當。
3、營利之意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實 欄記載，並於理由欄敍明其所憑之證據及心證之理由。 本院前審判決事實固記載：被告基於販賣第二級毒品安 非他命牟利之犯意，以其所有之行動電話為聯絡工具， 於98年9月11日下午5時許，在花蓮縣花蓮市中華國小附 近之國民八街與國盛二街交岔路口，以3千元之價格， 販賣第二級毒品安非他命1公克給溫小菁等情。然於理 由卻記載：販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得 實情，惟販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重， 係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而 走險，苟非意在營利，所為何來等語，其以販賣第一級 毒品海洛因之刑責甚重，販賣者必有營利意圖，進而推 論本件上訴人販賣第二級毒品安非他命必有營利意圖， 其立論亦有可議。
（二）、本院對於上開發回意旨，均已為適當之處理，茲再簡要 分述如下：
1、關於發回意旨「1」，即有關勘驗溫小菁警詢錄音之程
序部分：本院在準備程序勘驗溫小菁之警詢錄音時，已 通知檢察官、辯護人，並戒護被告到場，復經檢察官、 被告及辯護人一致表示：對於勘驗之結果「沒有意見」 ，其詳除如本院卷第97頁正面至第102頁背面外，本判 決並於理由「一之(一)之2之⑶」為詳細之說明，至第1 審法院有瑕疵之勘驗結果，則未予採用。
2、關於發回意旨「2」，即有關溫小菁在偵查中向檢察官 所為陳述之證據能力部分：溫小菁在偵查向檢察官所為 之陳述，係出於其自由之意思，查無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力， 本院已於判決理由「一之(二)」項下說明。
3、關於發回意旨「3」，即有關被告是否有營利之意圖部 分：本判決除已於事實欄明確認定被告具有營利之意圖 外，並已依據被告係主動向溫小菁兜售毒品，且甘冒販 賣第二級毒品罪可能之重刑，仍為本件有償之毒品交易 等事證，在理由「二之（三）之5之⑹、⑺」，說明憑 以認定被告主觀上有營利意圖之理由。
四、本件之爭點在被告有無意圖營利而有償讓與3000元之安非他 命給溫小菁，至辯護意旨關於被告與溫小菁曾否為男女朋友 、曾否一起施用毒品、被告曾否到溫小菁之居住處所等等陳 述，經核與待證事項無關，本院不須逐一論述；至溫小菁於 作證時關於上開各情之相關證詞，亦因同一之理由，而無逐 一斟酌之必要，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 26 日
刑事庭審判長法 官 劉令祺
法 官 林慶煙
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 101 年 3 月 26 日
書記官 陳淑芬
附錄：本案判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。