臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度勞上字第8號
上 訴 人 羅惠雅
訴訟代理人 羅惠珍
蘇明道 律師
被 上 訴人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 施旭錦 律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國100年5月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度勞訴字第
38號）提起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬貳仟貳佰零叁元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一百零一年三月一日起至上訴人復職之日止，按月於各該月次月一日，給付上訴人以新台幣參萬柒仟叁佰捌拾伍元計算之薪資，及均自各該月次月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，上訴人以新台幣壹拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣伍拾萬貳仟貳佰零叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於各該給付期屆至時，上訴人各以新台幣壹萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人於各該給付期屆至時，以新台幣參萬柒仟叁佰捌拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併 後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者 不適用之」、「承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明」，民事訴訟法第169條第1項、第173條、第175條第1 項分別定有明文。又「國家機關因裁撤或改組而不存在者， 其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適 用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受 其訴訟以前當然停止。」（最高法院89年台上字第868號判 例意旨參照）。本件上訴人起訴時原列臺南縣佳里鎮公所為
被告，嗣因臺南縣市於民國99年12月25日合併為臺南市（直 轄市），原臺南縣佳里鎮改制為臺南市佳里區，成為地方行 政區域，無當事人能力，又依行政院發布之臺南市政府組織 規程，改制前台南縣佳里鎮公所改制為台南市政府佳里區公 所，經台南市法定代理人賴清德具狀聲明承受本件訴訟，有 承受訴訟狀在卷足按（見原審卷第56頁），尚無不合，應予 准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確 ，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險， 而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件 上訴人起訴主張其遭被上訴人之佳里區公所片面終止僱傭契 約而資遣，惟因被上訴人佳里區公所終止兩造間之僱傭契約 不合法，主張兩造間之僱傭關係仍屬存在，而被上訴人則抗 辯佳里區公所終止與上訴人間之僱傭契約於法有據，否認佳 里區公所與上訴人間仍有僱傭關係，則上訴人對於其與被上 訴人佳里區公所間之僱傭關係究竟仍否存在，在法律上有不 安之狀態，而此等不安之狀態，非不得經確認判決予以除去 ，故上訴人提起本件確認之訴，即有確認之利益。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人自民國92年8月1日起受僱於被上訴人所屬佳里區公所 清潔隊（即改制前之台南縣佳里鎮公所，下稱佳里區公所清 潔隊），於94年至97年承辦業務期間曾多次獲台南縣環境保 護局表揚成績良好，獲嘉獎及記功多次。詎佳里區公所清潔 隊於98年7月4日無預警突將上訴人由原來之資源回收行政業 務調動至廚餘清運工作，事前未與上訴人協商。上訴人因於 98年6月間做健康檢查時，檢查出血液異常，有貧血現象， 雖不同意調動，卻也依佳里區公所清潔隊之命令勉為廚餘清 運工作，嗣同年8月18日因身體不適，前往國立成功大學醫 學院附設醫院（下稱成大醫院）門診，診斷結果血紅素低至 6（正常值為12至15），醫師判斷嚴重貧血、子宮內膜增生 ，建議進行子宮內膜刮除術，惟上訴人因身體虛弱不宜手術 ，遂自同年9月16日起請假在家休養，於同年月30日再進行 開刀手術，嗣又因嚴重貧血及手術中出血過多，於出院後之 同年10月3日，出現嚴重暈眩併嘔吐，乃由家人叫救護車送 往財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院（下稱新樓醫院）急 診並住院治療，上訴人的病假亦延至98年11月30日。成大醫 院醫師囑示「病患因上述疾病，於98年9月30日入院，於98
年9月30日接受子宮鏡手術，於98年10月1日出院，宜休養兩 個月，不宜搬重物，宜門診追蹤治療」；新樓醫院醫師囑示 「病人因上述疾病，不宜快速移動或改變姿勢」。(二)上訴人因不同意佳里區公所清潔隊不當之調動等情，遂於98 年11月6日聲請財團法人台南勞資事務基金會協調，請求回 復原來之資源回收行政業務，然遭佳里區公所清潔隊拒絕； 再於98年11月27日以身體狀況差，確實無法負荷廚餘清運工 作，請佳里區公所清潔隊能恢復原來之資源回收行政業務， 亦遭拒絕，嗣上訴人於98年12月1日銷假上班時，仍請求恢 復原來之職務，或派任上訴人可以負荷之工作，均遭佳里區 公所清潔隊拒絕。嗣佳里區公所即於99年1月18日以上訴人 違反臺南縣佳里鎮公所工友（技工、駕駛）隊員工作規則（ 以下簡稱佳里區公所工作規則）第58條規定及勞動契約，且 一再表示上訴人身體無法勝任該所清潔隊員所應擔任之清運 工作，片面終止兩造間之僱傭契約。
(三)所謂勞動契約，依勞動基準法第2條第6款規定，係謂約定勞 雇關係之契約。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞 動基準法施行細則第7條第l款規定，勞資雙方應於勞動契約 中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而調職乃雇主對勞 工人事配置上之變動，通常同時帶有工作職務內容或工作場 所之變動。依前所述，工作場所、工作內容為勞動契約重要 要素，不得容許雇主擅自以己意變更，具有拘束力之調職命 令必須得到勞工之同意。內政部曾於74年9月5日發布74台內 勞字第328433號函釋，認為雇主確實有調動勞工工作之必要 時，得依下列五原則處理：(1)基於企業經營上所必須；(2) 不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件未做不 利益變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術 所可勝任；(5)調動地點過遠，雇主應予必要協助。由此可 見雇主調動員工，變更員工之工作場所，亦應斟酌員工之利 益。故判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，應就該調 職命令在業務上有無必要性或合理性，並注意雇主之調職有 無其他不當之動機或目的，與勞工因調職所可能蒙受之生活 上不利益之程度，就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞 工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。本件佳里 區公所清潔隊以佳里區公所工作規則第58條規定，作為對上 訴人行使調職權之依據，惟佳里區公所清潔隊對上訴人雖有 行使調職命令之權限，然該調職命令在業務上並無必要性或 合理性，且明顯使上訴人超過其身體所能負荷之程度之不利 益；又上訴人長期以來均擔任資源回收行政業務工作，調動 後之工作與上訴人原有工作性質相去甚遠，體能與技術均不
相同，尤以上訴人術後身體健康考量，此調動非上訴人之體 能及技術得以勝任甚明，足證佳里區公所清潔隊調動上訴人 並不符合上述五原則，應認該調職命令已構成權利濫用，是 佳里區公所清潔隊以上訴人違抗調職命令為由之解僱處分， 顯不合法。
(四)報酬應依約定之期限給付之；僱用人受領勞務遲延者，受僱 人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第486條、第487 條前段分別定有明文。依上所述，被上訴人清潔隊終止兩造 間之僱傭契約係屬不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而 被上訴人又受領勞務遲延，則上訴人自得請求被上訴人給付 僱傭報酬，為此提起本訴。
於本院聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在。
3.被上訴人應自99年l月19日起至上訴人復職日止，按月於 每月1日給付上訴人37,385元，及自各期應給付日之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人以下列等情為抗辯：
(一)佳里區公所清潔隊終止與上訴人之勞動契約，並無不當，兩 造僱傭關係已終止：
1.按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「勞工有違 反勞動契約或工作規則，情節重大者；無正當理由繼續曠工 3日或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約」， 勞動基準法第11條第5款及第12條第1項第4、6款分別定有明 文。又「有下列情事之一者，本所得不經預告終止契約：三 、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「勞工有左列情 形之一者，本所得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或 工作規則第58條，情節重大而致本所遭受嚴重損害者」、「 應依規定時間服勤，勤奮盡責，不得遲到早退，無故離開。 」、「應服從管理人員調度及長官指示，不得逃避推諉，並 應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外 遊蕩。」，亦為佳里區公所工作規則第19條第3款、第20條 第4款、第6條及第8條所明定。
2.上訴人先於98年11月間數次以其無法勝任廚餘清運工作為由 ，請求佳里區公所清潔隊調動其職務內容至行政工作，惟均 遭佳里區公所拒絕。嗣於同年12月1日銷假上班後，竟不聽 從清潔隊班長之指揮，拒不配合工作，經常未辦請假手續即 擅離職守，為因應上訴人之不配合致需調動其他隊員支援，
使清潔隊在人力吃緊狀況下，工作延宕，嚴重影響佳里區公 所清潔隊對於清潔隊員之指揮、管理及團隊士氣。茲列舉上 訴人違反工作規則及勞動契約事實如下：
⑴廚餘回收工作因其味道及為工作便利起見，向來工作時間 為每日上午6時起，此亦為上訴人所明知，而上訴人應於 98年12月l日上午6時銷假上班，竟於11月30日下午來電告 知將於12月1日上午8時上班，此乃不合理要求，且因上訴 人之不合理要求，佳里區公所清潔隊不得已要求同組隊員 亦延至上午8時上班，然上訴人12月1日簽到後，拒絕班長 之指派，不願擔任廚餘回收工作，於同日上午8時20分即 離開清潔隊，未再返回，佳里區公所便以函文通知上訴人 處以曠職處分。
⑵12月2日8時，上訴人簽到後，仍拒絕班長之指派，於同日 8時20分亦無故離開，未再返回。
⑶12月3日8時，上訴人雖簽到，惟仍拒絕班長之指派，於是 日9時又無故離開清潔隊，未再返回。
⑷12月4日、7日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16 日、17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、28日 、29日、30日、31日、99年1月4日、5日、6日、7日、8日 、11日、12日、13日、14日、15日等上班期日，上訴人均 有簽到，惟均拒絕班長之指派，不願與其他隊員為廚餘回 收工作，為不影響工作進度，班長均需臨時調派其他同仁 頂替上訴人職務，而上訴人卻於辦公場所看書報雜誌，無 為任何工作。
3.上訴人上述不遵從長官指派、到場簽到後拒絕履行勞務，並 於辦公場所閱覽書報雜誌，造成清潔隊長官指揮調動人員之 困難，上訴人所為顯然怠忽其所擔任之工作，違反工作規則 及勞動契約顯已達情節重大之程度，佳里區公所得不經預告 終止兩造間勞動契約；又上訴人之行為，雖有簽到上班，惟 簽到後拒絕遵從指派，不願從事長官要求之廚餘回收工作， 反係於辦公場所閱覽書報，無視其他隊員之觀感，上訴人無 故拒絕提供勞務，其事實上更有繼續曠工達三日之情事，佳 里區公所亦得不經預告終止兩造勞動契約。且上訴人多次主 張其身體狀況差，無法負荷廚餘清運工作，明示對於所擔任 之廚餘清運工作不能勝任，佳里區公所亦得預告終止兩造勞 動契約。
4.依上所述，上訴人違反工作規則及勞動契約已達情節重大之 程度，且連續曠工達三日之行為，則佳里區公所不論資遣或 解僱上訴人均屬合法，並無不當。此經佳里區公所於98年12 月18日先行預告上訴人終止勞動契約，並以98年12月22日所
清字第0980018557號函正式通知上訴人自99年1月18日起終 止兩造勞動契約，自屬有理，並無不當，且佳里區公所亦已 給付上訴人資遣費，則兩造自99年1月19日起依法即無僱傭 關係存在，故上訴人再為本件請求，實無理由。(二)佳里區公所對於上訴人工作之調動並無違法： 1.上訴人於92年8月1日因原清潔隊員全山麟自願退職，由上訴 人補其遺缺，而受僱為佳里區公所清潔隊試用隊員，擔任清 潔工作，經試用期滿成績合格，自92年11月l日起予以正式 僱用。當時清潔隊員全山麟之工作內容為垃圾車隨車人員， 跟車做垃圾清運之工作，上訴人係補全山麟之遺缺，其勞動 內容亦應為全山麟之工作內容，即一般無專業職能之清潔隊 員。且上訴人之僱用通知書明載：「台端自九十二年八月一 日受僱為本所清潔隊員試用清潔隊員擔任清潔工作…」，是 上訴人當初受僱之職務內容即為「清潔工作」，非「行政工 作」。況清潔隊之主要工作是垃圾清除、廚餘收集、水溝清 理等需要體力之工作，故各縣市之清潔隊員招考，首重體能 測驗，背負20公斤、甚或40公斤重之沙包，負重跑步，通過 體能測驗後，方能有面試之機會，不論男女皆同。上訴人一 開始即受僱為被上訴人之清潔隊隊員，擔任清潔工作，對於 上開工作內容及體力強健為工作之必需等情，早有瞭解。 2.依佳里區公所工作規則第8條規定「應服從管理人員調度及 長官指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務 外，不得從事外務或藉故在外遊蕩」，隊員之調動係長官依 其指示權為之，因此長官有其裁量權限，並無工作表現良好 即不得調動之特權。清潔隊員之任用，除駕駛、技工等需專 業技能職務外，其餘隊員並無專業分類，亦無男女之分；而 清潔隊之工作內容以垃圾清運為主，包括資源回收、廚餘回 收、環境整理，所有清潔隊員都有可能輪派。又因清潔隊之 工作繁重，行政工作者僅隊長1人，嗣因業務增加，方陸續 調派隊員協助隊長為之，並無隊員固定擔任行政工作之情事 。如原先協助行政工作之隊員陳新雄、黃惠玉於其協助期間 工作表現佳，深獲環保局長官肯定，於95年間陳新雄調垃圾 車隨車人員，當時所任行政工作亦有朱義宏、謝慶宏、楊宗 育等人調派協助；而95年3月間黃惠玉調資源回收車隨車人 員、97年7月再調廚餘堆肥工作，顯見清潔隊中工作內容之 調動實屬常態，對於隊員相互間之團隊運作有其必要性及合 理性，且亦明定於佳里區公所工作規則第8條，況上訴人亦 曾於95年3月調動為資源回收人員，更足證明清潔隊職務調 派實屬常態，並無不當，故佳里區公所清潔隊調動上訴人之 工作內容並無違法之情。且因清潔隊之工作性質，無所謂行
政工作，已如前述，縱兼辦文書作業者，亦僅有百分之20之 工作內容係於室內進行，其餘百分之80部分，需外出向資源 回收業者探求資源回收量資料、教育宣導、稽查、取締併承 辦活動等工作，以達資源回收業務開源節流之目的。而上訴 人於協助隊長為行政工作期間，除於室內進行之百分之20部 分工作外，其餘百分之80部分工作亦拒絕辦理，均推託予其 他隊員處理，其僅願從事輕鬆之工作內容，對於較辛苦之工 作均拒絕擔任，此與清潔隊之工作性質本有不合。 3.上訴人調任廚餘回收車隨車人員，其薪資及勞動條件並無何 不利益之變更，並無違反勞動契約或變動勞動條件，自無違 法可言。且除駕駛、技工等需專業技能職務外，清潔隊員之 工作項目幾均有調動之紀錄，足證清潔隊中工作內容之調動 為常態，並非針對上訴人為之。且佳里區公所98年7月1日公 告自98年7月6日將上訴人職務調動至廚餘回收工作，上訴人 並於98年7月、8月、9月依調動指示擔任廚餘回收工作，倘 有不法，上訴人為何於4個月後方爭執？故上訴人主張佳里 區公所無預警、非法調動其職務內容，顯非事實。本件佳里 區公所調動上訴人職務乃基於經營上所必須，並非濫用權利 ，亦未違反兩造之勞動契約。
4.清潔隊以晚班的資源回收最耗體力，女性隊員黃惠玉曾擔任 此一工作，此最耗體力之晚班資源回收工作尚有女性隊員擔 任，足見上訴人主張女性無法勝任廚餘清運工作云云，並非 事實。關於廚餘回收工作，因事實上每個回收點之廚餘桶根 本少有滿盛的情況，且廚餘回收車均裝設有自動升降設備， 清運人員僅需將回收點之廚餘桶以拖曳方式移動到回收車後 方，用自動升降設備將廚餘桶上車即可，根本無須花費過大 體力。而在廚餘回收場，清運人員係利用車子與大廚餘桶的 高度差，直接在車上將回收桶內之廚餘倒置到大廚餘桶即可 ，根本無需下車移動大廚餘桶，顯無耗費體力搬重之疑慮。 再者，廚餘清運工作係配置二個隨車人員，二個人一起負責 ，而與上訴人工作之夥伴係一名男性，因此縱有需要較大體 力之工作，亦由該男性擔任，上訴人根本無需擔心體力無法 負荷。且相較於其他工作均須一人獨力完成，廚餘清運工作 尚有夥伴可以分擔，實無因女性即難以勝任之情事。上訴人 於98年7、8、9月均依調動指示從事清運工作，未有異議， 更難認新職務為上訴人體能上所不能勝任。
5.上訴人雖於98年9月30日因子宮內膜瘜肉、月經異常、貧血 在成大醫院接受子宮鏡手術，惟「子宮內膜瘜肉、月經異常 、貧血」乃一般4、50歲已婚婦女常見之疾病，並非因擔任 新職務所致。且上訴人於98年9月30日進行手術，旋於翌日
即10月1日出院，足見其病情並非嚴重。且術後佳里區公所 亦依醫囑給予上訴人二個月的病假休養，其體力早已回復， 上訴人自不得再以因疾病體力無法負荷為由拒絕工作。況上 訴人自98年12月1日銷假上班後，每日均拒絕工作指派，故 上訴人自病假結束後未曾從事廚餘回收工作，則上訴人是否 無法勝任該工作尚屬未知。上訴人主張調任廚餘清運工作非 其體能所可勝任，調職命令已構成權利濫用云云，顯屬無稽 。
6.上訴人主張佳里區公所將上訴人調至廚餘清運工作有其他不 當之動機或目的云云，然上訴人之主張顯然係臆測之詞，不 值採信。況上訴人於98年12月1日開始只簽到但拒絕工作指 派，各級室會簽擬以「無正當理由繼續曠工3日終止勞動契 約」，惟當時佳里鎮鎮長徐正男則簽示「退回再議」，足見 徐正男對上訴人並無欲除之而後快之私心存在。再各級室於 98年12月17日再度會簽擬以資遣或解雇方式終止勞動契約， 然徐正男捨解雇而採資遣方式終止契約，發給上訴人資遣費 ，益徵徐正男與上訴人間並無任何個人恩怨之考量。再者， 上訴人早於98年07月即調任廚餘清運工作，98年8、9月上訴 人並無任何體力無法負荷之情事發生，98年10月起上訴人方 以有婦女病無法搬運重物為由要求再調回原職務。然上訴人 能否再調回原職務，除須考量人員調度之公平性外，亦須原 職務出缺方可，而當時原職務並無出缺，自無法如上訴人所 願。
(三)於本院答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人於92年8月1日受僱為佳里區公所之清潔隊試用隊員， 擔任清潔工作，經試用期滿成績合格，自同年11月01日起予 以正式僱用。上訴人分別於94年獲嘉獎3次、95年獲嘉獎l次 、96年獲記功1次、97年獲嘉獎2次、98年度獲記功2次及嘉 獎3次，無任何記過或申誡處分，且93、94、96、97年度之 考績均為甲等。
(二)上訴人於98年06月間做健康檢查時，檢查出血液異常，有貧 血現象。同年08月18日因身體不適，前往成大醫院門診，診 斷結果血紅素低至6（正常值為12至15），醫師判斷嚴重貧 血、子宮內膜增生，建議進行子宮內膜刮除術。上訴人於同 年09月16日起請假在家休養，並於同年月30日入院接受子宮 鏡手術，於翌日即10月01日出院，醫囑宜休養兩個月，不宜 搬動重物，宜門診追蹤治療，上訴人並請病假至98年11月30
日。
(三)上訴人於98年10月4日因暈眩併嘔吐、缺鐵性貧血前往新樓 醫院急診治療而後轉病房檢查治療至98年10月8日治療完畢 出院。上訴人因暈眩、高血壓，醫囑不宜快速移動或改變姿 勢。
(四)佳里區公所於98年7月1日公告自98年7月6日將上訴人職務調 動至廚餘回收工作，上訴人並於98年7、8、9月依調動指示 從事清運工作。佳里區公所另曾於95年4月間調動上訴人為 資源回收人員，自95年5月起至98年6月30日止，均從事資源 回收推廣工作。
(五)上訴人於98年10、11月間數次以其身體狀況極差，於98年9 月30日前往成大醫院進行子宮鏡手術，醫囑不宜搬動，宜休 養兩個月且須門診追蹤治療，復於98 年10月4日因暈眩並嘔 吐，缺鐵性貧血，而前往新樓醫院急診，並住院治療，無法 勝任廚餘清運工作為由，請求佳里區公所調動原來資源回收 業務工作，惟均遭佳里區公所拒絕。
(六)廚餘隨車人員之工作內容是必須將放置在全鎮各處的廚餘收 集點的廚餘桶（廚餘桶裝盛廚餘後之每桶重量約60公斤）， 以人力搬上廚餘回收車後方，再以廚餘回收車後方之舉升設 備搬上廚餘回收車，（再以人力搬到其他廚餘桶旁並倒入廚 餘），然後在回收處理廠再將廚餘桶內之廚餘以人力倒置到 每桶200公斤重的大廚餘桶儲存。廚餘回收車後方有自動升 降設備。
(七)上訴人於98年12月1日銷假上班後，陸續於同年月2日、3日 、4日、7日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、 17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、28日、29日 、30日、31日、99年1月4日、5日、6日、7日、8日、11日、 12日、13日、14日、15日等上班期日，均有簽到，但未與其 他清潔隊員從事廚餘清運工作。
(八)佳里區公所於98年12月18日先行預告上訴人終止勞動契約， 並以98年12月22日所清字第0980018557號函正式通知上訴人 自99年1月18日起終止兩造勞動契約，並給付上訴人資遣費 。
(九)改制前被上訴人臺南縣佳里鎮公所之法定代理人徐正男於95 年3月1日就職佳里鎮鎮長。
(十)佳里區公所將上訴人調動為廚餘回收清運工作時，當時佳里 區公所共僱用陳字雄、朱俊銘、陳俊榮等三人（均在98年7 月1日到職），擔任日班人員。
()第三人鄭登富、陳玫岑、李碧霞、洪香蘭當時均為台南縣佳 里鎮公所清潔隊員，其中鄭登富、陳玫岑被借調至建設課、
李碧霞被借調至社會文化課，洪香蘭被借調至財政課。（渠 等均未領取清潔獎金）
四、兩造爭執事項：
(一)被上訴人所屬佳里區公所將上訴人職務調動至廚餘回收工作 ，有無不當？
(二)佳里區公所以上訴人連續違反佳里區公所工作規則第58條規 定及勞動契約，且一再表示身體無法勝任清潔隊員所應擔任 之清運工作為由，片面終止兩造間之僱傭契約，是否適法？五、本院得心證之理由：
(一)關於被上訴人所屬佳里區公所將上訴人職務調動至廚餘回收 工作，有無不當？
1.按內政部74年9月5日發布之74年台內勞字第328433號函釋謂 「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事 之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其 變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確實有調動勞工工作 之必要，應依下列原則（即一般所稱之「調動5原則」）辦 理：(一)基於企業經營上所必須；(二)不得違反勞動契約； (三)對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；(四)調動 後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(五)調動 地點過遠，雇主應予必要協助。」，是可知雇主若因業務需 要而有變動勞工之工作場所及應從事之工作等有關事項之需 求者，除勞動契約已另有約定，應從其約定外，應徵得勞工 之同意，始得將勞工予以調動，不得任由雇主恣意調動。又 「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過 一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有 效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項， 及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常 訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規 則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘 束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之 存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強 制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」， 最高法院著有88年台上字第1696號判例可資參照。 2.查上訴人係於92年8月1日因原清潔隊員全山麟自願退職，由 上訴人補其遺缺，而受僱為被上訴人之清潔隊試用隊員，擔 任清潔工作，經試用期滿成績合格，自92年11月l日起予以 正式僱用。當時清潔隊員全山麟之工作內容為垃圾車隨車人 員，跟車做垃圾清運之工作，上訴人係補全山麟之遺缺，其 勞動內容亦應為全山麟之工作內容，即一般無專業職能之清 潔隊員。且上訴人之僱用通知書明載：「台端自九十二年八
月一日受僱為本所清潔隊員試用清潔隊員擔任清潔工作…」 乙節，業據被上訴人提出僱用通知書為證（見簡字卷第38頁 ），上訴人就此並無爭議，堪認上訴人當初受僱之職務內容 即為「清潔工作」。又清潔隊員之任用，除駕駛、技工等需 專業技能職務外，其餘隊員並無專業分類，亦無男女之分； 而清潔隊之工作內容以垃圾清運為主，包括資源回收、廚餘 回收、環境整理，所有清潔隊員都有可能輪派等情，亦經被 上訴人提出上訴人無爭執之「佳里鎮公所清潔隊員工作性質 異動情形」表為證（見簡字卷第64、65頁），且經證人即清 潔隊隊長林如聖於原審到庭證述明確（見簡字卷第80、81頁 ），亦堪認實在。又如前述清潔隊之主要工作垃圾清除、資 源回收（包含廚餘回收）、環境整理等，雖都要接觸髒臭及 體力勞動，惟實際上應存在程度上之差異，適時予以調整調 動，以維護清潔隊員相互間之公平性自有其必要及合理性。 且按佳里區公所工作規則第8條規定：「清潔隊隊員應服從 管理人員調度及長官之指示，不得逃避推諉…」（見簡字卷 第68頁），依據前述說明，上開規定自屬兩造契約內容之一 部，又調職乃是雇主對員工人事配置上之變動，係企業人事 管理、運作上之常見現象，其中自包含勞役均衡之公平性考 慮，上訴人亦不否認被上訴人對其有行使調職命令之權限， 則被上訴人依該規則調整上訴人工作內容，於98年7月1日公 告自98年7月6日將上訴人職務由資源回收調動至廚餘回收工 作，雖未違反兩造間之勞動契約。惟如前述，此一調職，仍 不得違反前揭「調動5原則」至明，合先敘明。 3.經查：
①98年度調動職務之佳里區公所清潔隊隊員除上訴人外，僅有 曾錦鏜（於98年4月調任日班駕駛）、陳國輝（於98年10月 調任日班工作）、張吉富（於98年5月調任資源回收）、許 銘修（於98年9月調任廚餘隨車工作）、謝宗勳（於98年12 月調任廚餘隨車工作）、朱俊銘（於98年10月調任垃圾車隨 車人員工作）、陳俊榮（於98年10月調任垃圾車隨車人員工 作）等7人，有卷附之佳里鎮公所清潔隊隊員工作性質異動 情形表可參，並為被上訴人所自承在卷（見原審卷第64頁、 本院卷二第63頁），除前2位到職日係在87年間或94年間外 ，其餘5位均係於97年7月16日以後之新進人員，且98年7月 之前僅調動曾錦鏜1人，兼衡佳里區公所清潔隊隊員多達四 、五十人之多，是關於佳里區公所於98年間就上訴人所為之 調動職務是否如被上訴人所抗辯之常態調動而有其必要性云 云，即是否與「調動5原則」中之「基於企業經營上所必須 」無違，已非無疑。
②又如前述，於98年間關於佳里區公所清潔隊廚餘隨車工作， 除先於98年7月1日公告自98年7月6日調由上訴人擔任，嗣後 則於98年9月調任清潔隊員許銘修，復於98年12月調任謝宗 勳擔任廚餘隨車工作，亦即98年間除上訴人外，皆調動男性 清潔隊員擔任此一廚餘隨車工作，且於上訴人之前除上訴人 外，佳里區清潔隊並無其他女性正職人員做過廚餘清運工作 ，有臺南市政府環境保護局100年11月17日環清字第1000203 376號函在卷可參（見本院卷二第46頁），參以證人陳新雄 即台南市佳里區公所清潔隊隊員於本院證稱：與上訴人是在 98年7、8、9月這段期間共事過，是做同車廚餘工作。…。 我認為女孩比較不適合做廚餘工作，我自己作，我就覺得很 累，廚餘工作有部分比較粗重，有的廚餘的量會比較多也比 較重。…。廚餘搬動是以人力搬到廚餘車車後的舉升設備。 …。在廚餘收集點，將廚餘桶以舉升設備升到廚餘車後，須 將廚餘再倒入其他廚餘桶內，這需要人力搬動，直到裝滿為 止。…。資源回收與廚餘回收是廚餘回收比較耗體力等語（ 見本院卷一第215、216頁）。證人陳文得即台南市佳里區公 所清潔隊隊員於本院證稱：各種車輛隨車人員工作性質不同 ，回收車人員是幫忙百姓拿回收的東西，垃圾車是幫百姓拿 垃圾，廚餘車是固定在學校或是餐廳或是大樓，固定桶子給 百姓放置，隔天再去取回桶子，所以隨車人員有二位負責搬 運廚餘桶，一個在車上接廚餘桶，一個在下搬上車，如果車 上已有半桶廚餘桶，則車上的人員要將半桶的廚餘倒入另一 個半桶的廚餘桶內（在車上將廚餘桶倒滿）。感覺是廚餘桶 比較重，因為有時候就要將整桶廚餘桶搬上車。…。上訴人 做廚餘車隨車人員，因為廚餘桶重量太重，上訴人無法提起 時間會拖長等語（見本院卷二第67至69頁），由上述證人證 述可知：因為廚餘隨車人員是以人力將廚餘桶搬到廚餘車車 後的舉升設備，如地點是公寓大樓要將廚餘桶搬運到廚餘車 車後，就會有一段距離。將廚餘桶以舉升設備升到廚餘車後 ，須將廚餘再倒入其他廚餘桶內，也需要人力搬動，直到裝 滿為止，衡情，廚餘隨車工作，應屬清潔隊中最粗重及最耗 體力的工作，雖證人林如聖即台南市佳里區公所清潔隊隊長 於原審另證稱：清潔隊以晚班的資源回收最耗體力，且女性 隊員黃惠玉曾擔任此一工作等語（見簡字卷第81、83頁）， 與前揭證人所述固不完全相符，惟其證詞亦不能否定證人陳 新雄、陳文得所稱女性隊員對於廚餘回收清運工作，因較費 體力，而難以勝任之事實。從而上訴人主張此一工作對於女 性隊員而言，因搬重能力不佳，故女性清潔隊員體能無法勝 任廚餘回收清運工作一節，並非無據，亦徵佳里區公所清潔
隊之廚餘回收清運工作與資源回收工作兩者間就女性隊員之 勞動條件應有不同，且廚餘回收清運之勞動條件較為不利， 而與「調動5原則」之「對勞工勞動條件未做不利益變更」 不相符合，至為灼然。
③證人陳新雄於本院證稱：是在98年7、8、9月這段期間與上 訴人共事過，確實的時間我不清楚，但是是做同車廚餘工作 。上訴人做廚餘工作期間，大約八月份時，說他的身體不舒 服，第一車回來上訴人都會去上廁所，出去的時候，上訴人 的臉色發白，會告訴我說不舒服，沒有說哪裡不舒服。在工 作中有發現臉色發白的情形。上訴人臉色發白的情形，還是 要工作，比較輕的工作就由上訴人做，粗重的工作就由我做 等語（見本院卷一第216頁）。證人陳文得於本院證稱：上 訴人作廚餘工作時，我有聽另外一位隨車人員說，上訴人的 臉很白，叫我車子停一下，我有停下來。有聽同事說上訴人 臉色發白，身體不舒服，才知道上訴人有子宮疾病及月經異 常及嚴重貧血等疾病。與上訴人共事的期間，依照上訴人身 體狀況，上訴人跟隨我們的車，其實上訴人是無法勝任廚餘 工作等語。…。在上訴人擔任廚餘隨車人員時，有一天上訴 人剛要隨車的時候，班長叫我等他，我說上訴人跟隨我的車 ，時間上會拖延時間，他不適任廚餘回收車隨車人員，請他