給付貨款等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上易字,100年度,220號
TNHV,100,上易,220,20120327,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上易字第220號
上　訴　人　祐昆營造有限公司
法定代理人　江丁旺
訴訟代理人　黃奉彬　律師
被上訴人　　宏基瀝青有限公司
法定代理人　陳啟勇
訴訟代理人　呂純純　律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國100年
8月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1223號）
，提起上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人前因承攬「水上場至 嘉義管線抽換工程」（下稱系爭工程）而自民國（下同）97 年10月起向被上訴人購買瀝青混凝土材料。被上訴人自97年 10月至98年1月期間，業已依約交付系爭瀝青混凝土材料與 上訴人，有被上訴人之瀝青混凝土請款通知單彙總表、97年 10月至98年1月期間各月份之請款通知單、出料紀錄單及被 上訴人開立之商業統一發票可為證明。又上訴人系爭工程之 瀝青鋪設施作遭業主台灣自來水股份有限公司（下稱自來水 公司）以路面平坦度太差為由要求修補，上訴人乃請託被上 訴人代上訴人以刨除原有路面3公分並再鋪設3公分瀝青混凝 土之施工方式平整路面，被上訴人並據此工作內容於98年2 月4日提出每平方公尺施作單價（含材料）新台幣（下同） 105元、工程金額以實作實算方式計費之報價單予上訴人， 並經上訴人同意後始進場施作。故被上訴人在上訴人確認報 價後始於上訴人之負責人江丁旺、工地現場主任陳俊霖之指 示監督下於98年2月間以「連工帶料」之方式，完成前開路 面整平刨鋪工程之出料與施作，且被上訴人所施作工程數量 統計亦經上訴人工地現場人員簽名確認無訛，被上訴人並開 具發票向上訴人請領前開工程款；惟上訴人竟遲遲不為付款 。因兩造並未約定瀝青含油量，上訴人主張其與業主約定瀝 青含油量4.5%，故被上訴人即有義務提出4.5%的含油量比例 ，但上訴人從未向被上訴人提示其與業主間之合約書，而係 事後驗收時被業主抽驗有瀝青含油量不足及鋪設厚度不足等 問題遭扣款時，才要求被上訴人與業主討論，並據此扣被上 訴人之工程款，並不合理。準此，被上訴人早於97年10月至 98年1月期間即依約交付系爭瀝青混凝土與上訴人，供其施



作系爭工程。又被上訴人應上訴人之請託，於98年2月間以 連工帶料方式代上訴人進行系爭路面之刨鋪整平工程，施作 數量亦經上訴人之人員確認無誤。從而，被上訴人對上訴人 共得請求金額為4,058,225元之瀝青混凝土材料貨款暨施作 工資，然上訴人僅於98年l月19日後始陸續清償2,909,000元 ，仍尚積欠1,149,225元之貨款未為給付；經被上訴人多次 催告請求付款，上訴人卻遲遲不依約給付；爰本於買賣等契 約所衍生之貨款、工程款請求權法律關係，求為判命：上訴 人應給付被上訴人1,149,225元，及自98年7月28日起至清償 日止，按年息5%計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴 之判決，嗣上訴人聲明不服提起上訴，故被上訴人答辯聲明 ，求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、瀝青之含油量在瀝青之買賣，係屬重要事項，否則被上訴人 之配合設計報告，不會就此部分做出最佳含油量之建議，因 此買賣雙方不可能未就含油量有所約定，否則上訴人又何須 要求被上訴人提出配合設計報告，道理甚明。而本件上訴人 之業主為自來水公司，其就瀝青含油量規定至少須達4.5%， 因此上訴人既然要向被上訴人購買瀝青，自然會要求被上訴 人所提供之瀝青含油量至少須符合業主之要求，此為一般經 驗法則。
二、又依被上訴人所提出之瀝青混凝土配合設計報告，其封面上 蓋有檢驗報告判定審核章，內容則記載：「本件業經核對無 誤並符合契約規範規定，如有偽造文書情書，均由文件上公 司及其簽名人員負刑事及民事所有責任」，由上開審核章內 容明確記載「符合契約規範規定」等字樣，應足證明上訴人 於要求被上訴人提出配合設計報告時已交付業主自來水公司 之契約規定，否則上開報告如何判定符合契約規範？原審判 決漏未審酌此部分，而認定兩造未約定瀝青之含油量，顯有 誤會。
三、關稅法上雖規定兩造就買賣金額如有折讓，應開立折讓單， 然此部分僅為稅法之規定，與兩造是否合意扣減價金並無關 聯，被上訴人亦可能因折讓金額不多而自行吸收，故原審以 上訴人未實際開立折讓單予被上訴人，而認定兩造並無折讓 之協議，此部分尚有誤會。
四、依上，上訴聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審 之訴暨假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人公司前因承攬「水上場至嘉義管線抽換工程」，而自



97年10月起向被上訴人公司購買瀝青混凝土材料。被上訴人 於自97年10月至98年1月期間，業已交付瀝青混凝土材料與 上訴人，貨款金額總計為2,908,262元。二、上訴人施作前開工程之瀝青鋪設，遭業主自來水公司以路面 平坦度太差為由要求修補，上訴人乃請託被上訴人代其以刨 除原有路面3公分並再鋪設3公分之瀝青混凝土之施工方式平 整路面。被上訴人遂於98年2月4日提出每平方公尺施作單價 （含材料）105元、工程金額以實作實算方式計費之報價單 予上訴人，嗣被上訴人經上訴人同意後進場進行施作，並於 98年2月完成該工作。
三、被上訴人施作之工作範圍為10,430.5 平方公尺，依兩造承 攬契約約定，上訴人應給付被上訴人之工程款為1,149,963 元（計算式：105ｘ10430.5ｘ1.05稅金＝1,149,963，元以 下四捨五入）
四、上訴人已支付被上訴人之金額為2,909,000元。五、上訴人向自來水公司承攬之「水上場至嘉義管線抽換工程」 ，雙方約定「瀝青含量佔瀝青混凝土重4.5％（含）-6.5％ （含）方視為合格」，然上訴人完工後，經台灣省自來水公 司於98年2月18日抽驗後，以有多處AC（瀝青混凝土）厚度 不足、瀝青含油量不及4.5％為由，對上訴人公司罰扣款總 計301,310元。
六、上訴人向被上訴人購買瀝青混凝土材料前，被上訴人於97年 10月13日曾針對系爭工程提出「瀝青混凝土配合設計報告」 予上訴人，依該報告建議之最佳瀝青含油量為5.2％。肆、兩造爭執事項：
一、兩造間瀝青混凝土買賣及舖設路面之承攬契約，有無約定瀝 青含油量？如有，其百分比為何？
二、被上訴人於98年1月交付之瀝青混凝土（總價338,118元）， 有無含油量不足之情事？如有，上訴人抗辯就該部分之價金 不予支付於法是否有據？
三、被上訴人對上訴人應付之97年10月、11月、12月買賣價金 有無折讓金額之合意？
四、上訴人遭自來水公司罰扣款301,310元，是否為可歸責於被 上訴人？另上訴人拒付買賣價金、承攬報酬之依據為何？五、被上訴人得向上訴人請求之買賣價金、承攬報酬金額各為若 干？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告主



張權利者，固應先由原告負舉證之責，惟原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對於其主張，如抗辯不實，惟 並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實 之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第 1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人 ，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（ 最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之 當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始 盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證 事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與 待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成 之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回 復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一 造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93 年度台上字第2058號判決參照）。本件兩造間之瀝青泥凝土 買賣及鋪設之承攬契約，並無書面之契約，上訴人主張兩造 間有約定瀝青含油量須達5.2％或業主自來水公司要求之4.5 ％始為合格等語，既為被上訴人所堅決否認，則揆諸前揭說 明，自應由上訴人對此有利於己之事實負舉證責任。二、兩造之瀝青混凝土買賣及舖設之承攬契約，有無約定瀝青含 油量？如有，其百分比為何？上訴人雖主張其向被上訴人購 買瀝青混凝土材料前，被上訴人於97年10月13日曾針對系爭 工程提出「瀝青混凝土配合設計報告」予上訴人，依該報告 建議之最佳瀝青含油量為5.2 ％，該設計報告即為兩造約定 瀝青含油量應為5.2％，最少也要4.5％之依據等語，惟為被 上訴人所堅決否認，且查：
㈠被上訴人於97年10月13日向上訴人提出之水上場至嘉義管 線抽換工程之「瀝青混凝土配合設計報告」（下稱系爭報 告）第三點記載「決定瀝青混凝土最佳瀝青含量：⒈最大 穩定值之瀝青含量5.2％、⒉空隙率為4.0之瀝青含量5.3 ％、⒊建議對混合料瀝青含量5.2％、⒋建議瀝青含量5.2 ％（對混合料）」等語，此有該設計報告一份在卷足憑（ 見原審卷第102頁）。
㈡又「瀝青混凝土係瀝青與砂石等原料混合而成，瀝青之含 量係依使用人之需要，配合氣候等使用狀況，由使用人決 定（或契約雙方當事人約定）含量多寡，就此部份並無國 家標準」，有原法院與經濟部標準檢驗局台南分局之電話 紀錄在卷可按（附於原法院99年訴字第454號民事卷宗第 79頁）。據此，被上訴人雖提出上開系爭報告建議瀝青含



油量數值，但兩造間之瀝青混凝土買賣及舖設之承攬契約 ，關於瀝青之含油量仍須依使用人之需要而為具體約定甚 明。
㈢被上訴人提出之系爭報告，雖記載為系爭「水上場至嘉義 管線抽換工程之瀝青混凝土配合設計報告」，然經本院核 閱結果，其內容所載並無上訴人與業主自來水公司間究竟 約定瀝青含量佔瀝青混凝土之百分比為若干始視為合格。 上訴人雖主張其曾將與業主自來水公司之契約交付被上訴 人，作為被上訴人設計系爭報告之依據，且口頭上要求兩 造間之買賣及承攬契約約定瀝青含油量，不得低於業主自 來水公司所要求之百分之4.5％云云，且被上訴人之經理 林志忠於原法院亦到庭證稱：「關於兩造的買賣契約，被 告（即上訴人）曾要求我們做配合設計，就是配合被告與 自來水公司的工程，當時我們的建議含油量是在5.2％， 後來買賣契約每次的送貨應該都有到達5.2％。」等語。 然查，兩造間之買賣及承攬契約有關於瀝青之含油量是否 有約定一節，已據證人即被上訴人之經理林志忠在原法院 到庭證稱：「（問：兩造間的買賣及承攬契約，關於瀝青 含油量是否有約定要一定的百分比？）沒有，但被告與自 來水公司的合約也沒有講到含油量的百分比，是一直到最 後自來水公司的抽驗報告出來後，發現有不合格，因為我 們每次送貨檢驗時都合格，為何抽驗會不合格，我才去找 了被告及自來水公司的契約來看。（問：若兩造對瀝青含 油量沒有約定，你也不知自來水公司的規定，那原告一開 始如何知道瀝青會不會合格而送貨？）關於兩造的買賣契 約，被告曾要求我們做配合設計，就是配合被告與自來水 公司的工程，當時我們的建議含油量是在5.2%，後來買賣 契約每次的送貨應該都有到達5.2%。（問：關於承攬契約 部分，瀝青含油量有無約定？）沒有。連工帶料施工的部 分，唯一的要求就是平坦度。…（問：每次送貨前是否自 行檢驗？）會，但是98年時發生八八水災，資料都被淹掉 了。」等情在卷（見原審卷第155頁）。是依證人林志忠 之證詞，顯見被上訴人固然出具最佳含油量5.2％之系爭 報告予上訴人，但兩造間並未將瀝青含油量應為若干訂入 契約之中，而係至上訴人遭業主自來水公司罰款後，被上 訴人才將上訴人與自來水公司之契約找來研究，得知其有 瀝青含油量要在4.5％至6.5％之約定甚明；是上開林志忠 之證詞尚難為有利於上訴人之認定。此外，上訴人對此， 又未能提出其他確切證據以實其說，自尚不能採為有利於 其之認定。




㈣上訴人雖又辯稱：在上訴人公司擔任會計之陳惠莉曾經將 上訴人與自來水公司相關的採購規範傳真給被上訴人，被 上訴人應知上訴人與自來水公司相關的採購規範等語；惟 按：
⑴證人陳惠莉雖於本院審理中證述：「問：在你的工作範 圍內是否曾經將公司與自來水公司相關的採購規範傳真 給被上訴人公司？證人陳惠莉答：有的，是我傳真的； 大約九十八年九月底、十月初左右。有二頁。」「問： 採購規範上有無規定瀝青的含油量？證人陳惠莉答：有 的。」「問：裡面寫著什麼內容？證人陳惠莉答：就是 自來水公司與我們公司的合約規範。」「問：你說你有 傳真給宏基瀝青有限公司，傳真後你沒有打電話問對方 有沒有收到？證人陳惠莉答：有的，是對方的李先生收 到的。」「問：你何時傳真你剛剛所說的文件給宏基瀝 青有限公司？證人陳惠莉答：大約九十八年九月底、十 月初左右。」「問：詳細的時間？證人陳惠莉答：我們 有收到配合的設計報告。應該是九十七年九月底、十月 初」等語（見本院卷第50至51頁)。
⑵惟證人李懿謙於本院卻證述：「問：對證人陳惠莉證述 他有在九十七年九月底、十月初有傳真一份自來水公司 的規範給你，你是否有收到這個規範？證人李懿謙答： 沒有，我沒有收到；我是宏基瀝青有限公司的品管人員 。」「問：她剛才證述傳真後還有打電話與你確認？證 人李懿謙答：沒有，都沒有。」「你說沒有收到規範， 那你如何能夠做出配合的設計報告？證人李懿謙答：因 為那個配合的設計報告是慣例，我只是聽從上級的指示 有拿到工作，那一間的工作，需要配合設計，我就去做 配合設計報告給他們」等情(見本院卷第51至52頁)。 ⑶依上，證人陳惠莉雖證述有傳真規範給被上訴人之品管 人員李懿謙，但證人李懿謙堅決否認有收到陳惠莉傳真 之規範，上訴人亦無法提出確有將規範傳真給被上訴人 之證據以實其說，況證人陳惠莉無法說明詳細之傳真之 時間，其證詞亦與證人林志忠、李懿謙之證詞完全不符 ，另證人陳惠莉證述有傳真規範二頁，惟該二頁應係上 訴人在原審提出的原證三，原證三內上訴人一再主張如 果沒有上訴人傳真這個規範給被上訴人，被上訴人如何 做出建議的數值，惟原證三的說明僅是含油量的要求驗 收比例而已，亦與系爭設計報告內要做的依據完全不相 關（見原審卷第99至100頁)；是本院認上訴人所主張曾 經將上訴人與自來水公司相關的採購規範傳真給被上訴



人等語，既為被上訴人所堅決否認，上訴人公司又無法 提出事證以證明其所主張有傳真規範給被上訴人為真實 ，是上訴人此部分之辯稱仍不能採為上訴人有利之證據 。
㈤綜上所陳，被上訴人雖在兩造瀝青混凝土買賣及舖設之承攬 契約前，提出「瀝青混凝土配合設計報告」建議最佳瀝青含 量為5.2％，然瀝青之含量既無國家標準，端視使用人之需 要來決定含量之多寡，當視兩造契約有無具體約定瀝青之含 油量為若干；然上訴人未能舉證證明兩造係以系爭報告之建 議含油量5.2％或上訴人與業主自來水公司契約約定之最低 含油量4.5％，作為兩造契約之內容，且查無兩造就瀝青含 油量有何約定之情事，則被上訴人主張本件雙方間並未約定 瀝青含油量，應非虛妄，而堪採信。
三、被上訴人在98年1月交付之瀝青混凝土（總價338,118元）， 有無含油量不足之情事？如有，上訴人抗辯就該部分之價金 不予支付於法是否有據？
㈠查上訴人向自來水公司承攬之「水上場至嘉義管線抽換工程 」，雙方約定「瀝青含量佔瀝青混凝土重4.5％（含）-6.5 ％（含）方視為合格」，惟上訴人完工後，經業主自來水公 司於98年2月18日抽驗時，以有多處AC(瀝青混凝土）厚度不 足、瀝青含油量不及4.5％為由，遭自來水公司罰扣款共301 ,310元，此為兩造所不爭執，並有上訴人提出之路面修復工 程補充說明影本、「水上場至嘉義管線抽換工程」98年2月1 8日工程督導不符契約規定處罰一覽表在卷可按（見原審卷 第100、83至88頁），並經自來水公司南區工程處函復原法 院在卷（見原法院99年度訴字第454號卷第53至68頁），應 堪認定為真實。
㈡惟上訴人未能舉證證明兩造買賣瀝青有約定含油量之事實， 已如前述，則被上訴人自不負提出特殊比例之含油量義務。 故上訴人與其業主自來水公司間之含油量應達4.5％以上之 規範，係屬上訴人與自來水公司間之約定，依債之相對性， 不得持以拘束被上訴人。此外，上訴人並未能證明被上訴人 於98年1月交付之瀝青混凝土之含油量有何缺失，及兩造確 有約定只要含油量不足上訴人與業主自來水公司之規範者， 上訴人即得不支付價金，故其此部分之抗辯，尚不可採。四、被上訴人對上訴人應付之97年10月、11月、12月買賣價金有 無折讓金額之合意？
㈠查本件被上訴人已堅決否認有同意上訴人將上開97年10至12 月之買賣價金（284,884元、1,323,354元、961,906元）折 讓為264,000元、l,240,000元、905,000元之事實，則上訴



人對此於己有利之事實，自應負舉證之責。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人請求上開貨款，分別係於97年10、 11、12月份，迄本件被上訴人提起訴訟，已相隔一年以上， 苟此部分未有折讓，則被上訴人在上訴人付款後，當會有所 爭執，足證，兩造就上開三個月份之款項業已達成折讓之合 意云云。惟按被上訴人收受上訴人所交付之264,000元、l,2 40,000元、905,000元等貨款後，僅單純沈默，難認被上訴 人對逾此之買賣價金債務有積極免除之意。況被上訴人已依 約出貨並開具足額之商業發票給上訴人，上訴人並已如數報 帳並向國稅局申報交易金額，依此，若兩造有折讓之約定者 ，則依法須開立折讓單，以使兩造得據以向國稅局更正申報 交易金額方是。然本件實際上從未曾開具任何折讓單及更正 申報交易金額，被上訴人仍按原價開立統一發票予上訴人， 此有該發票影本五紙在卷可憑（見原審卷第47至51頁）；故 上訴人辯稱：被上訴人有同意折讓云云，尚與事實及常理有 違，仍無可採。
五、上訴人遭業主自來水公司罰扣款301,310元，是否為可歸責 於被上訴人？另上訴人拒付買賣價金、承攬報酬之基礎為何 ？被上訴人得向上訴人請求之買賣價金、承攬報酬為何？ ㈠上訴人係主張被上訴人於98年2月間以連工帶料方式為上訴 人施作3公分之瀝青混凝土，此部分之施作，經業主自來水 公司驗收，證實被上訴人所施作之工程有六處其含油量不符 合規範，相對應上訴人之施工範圍為8,140.26平方公尺，以 每平方公尺105元之單價計算，加上3萬元之甲類罰扣款，其 金額為928,963元（計算式：｛（8,140.26×l05）＋30,00 0｝×l.05＝928,963）。因兩造曾約定若被上訴人施作不合 格，就全部扣款，另依民法第494條之瑕疵擔保之規定，上 訴人亦得拒付等語。
㈡惟查上訴人遭業主自來水公司罰扣款301,310元，已如前述 ，其中各項細目包含：
⑴台一線271K+500之瀝青含量（4.3％）不足，扣款28,188 元。
⑵台一線271K+750之瀝青平均厚度（9.70公分）不足及含量 （4.1％）不足，不計價部分35,235元，另處甲類罰款10, 000元。
⑶台一線272K+000之瀝青含量（4.3％）不足，扣款42,282 元。
⑷台一線272K+250之瀝青平厚度（9.55公分）不足，扣款7, 047元。
⑸台一線272K+500之瀝青平均厚度（8.36公分）不足及含量



（4.1％）不足，不計價部分70,470元，處甲類罰款10,000 元。
⑹台一線272K+950之瀝青平均厚度（6.23公分）不足及含量 （4.4％）不足，不計價部分88,088元，處甲類罰款10,00 0元。
以上計扣款77,517元、不計價193,793元及甲類罰款30,000 元，共301,310元，此有自來水公司檢送原法院之「水上場 至嘉義管線抽換工程98年2月18日督導『道路瀝青施工部分 』不符契約規定處罰一覽表」附卷可按（見原法院99年度 訴字第454號卷第53-56頁）。
㈢依上開被罰扣款及不計價之情形，其中第⑴⑵⑶⑸⑹被扣減 施工數量價款之理由，有瀝青含量不足4.5％之情事。惟兩 造間當初在買賣瀝青混凝土時對於含油量並未約定，已如前 述，被上訴人不負有提出特殊比例之含油量義務；故上訴人 主張被上訴人交付之瀝青有含量不足之瑕疵，致受有損害之 情形，尚屬無據。
㈣又依上開被罰扣款及不計價之情形，其中第⑵⑷⑸⑹被扣減 施工數量價款之理由，有瀝青混凝土平均厚度不足10公分之 情事。然上訴人施作前開工程之瀝青鋪設，鋪設厚度為10公 分，惟鋪設完成後，遭業主自來水公司以路面平坦度太差為 由要求修補，上訴人乃請託被上訴人以刨除原有路面3公分 並再鋪設3公分之瀝青混凝土之施工方式平整路面。被上訴 人據此內容，於98年2月4日提出每平方公尺施作單價（含材 料)105元、工程金額以實作實算方式計費之報價單予上訴人 ，經上訴人同意後，被上訴人始進場進行施作，並於98年2 月完成工作，此為兩造所不爭執，故系爭工程實際上是由上 訴人與被上訴人合力鋪設完成，即上訴人鋪設底下7公分， 被上訴人鋪設上方3公分。故業主自來水公司雖於抽驗系爭 工程，發現鋪設厚度僅9.7公分、9.55公分、8.36公分、6.2 3公分之瑕疵，不足10公分而對上訴人罰扣款，然該部分之 瑕疵無從認定是被上訴人鋪設厚度不足所造成；易言之，亦 有可能是上訴人原本就鋪設不足10公分，縱使被上訴人依約 刨除原有路面3公分，再鋪設3公分，但總體厚度仍為不足， 此由業主自來水公司抽驗系爭工程台一線272K+950之瀝青平 均厚度僅有6.23公分可知，即使被上訴人完全不為施作，至 少應該有上訴人施作之七公分厚度，但一經檢驗，厚度卻尚 不足七公分，足見上訴人原本就有鋪設厚度不足之情形。故 依一般之證據比例，尚不得執業主自來水公司前開厚度檢驗 不足之報告，認定被上訴人有施工厚度不足之瑕疵，上訴人 此部分之主張，仍屬無據。




㈤上訴人又主張業主自來水公司抽驗不合格之六處，相對應上 訴人之施工範圍為8,140.26平方公尺，以每平方公尺105 元 之單價計算，加上3萬元之甲類罰扣款，其金額為928,963 元（計算式：｛（8,140.26×l05）＋30,000｝×l.05稅金 ＝928,963），因兩造約定業主驗收沒有驗收通過，該次施 工之工程款就全額不支付云云，然為被上訴人所堅決否認， 此外，上訴人對此亦未能提出其他確切之證據以資證明，則 其此部分之主張，亦無足採。
㈥據上，上訴人遭業主自來水公司罰扣款301,310元，不論是 瀝青含油量不足或厚度不足，因兩造間對含油量未約定，且 厚度不足無法證明是被上訴人施作所致，均難認是被上訴人 未依債之本旨而可歸責於被上訴人，上訴人依買賣標的物或 承攬之工作物有瑕疵而拒付價金報酬，或請求被上訴人賠償 ，尚屬無據。
六、依上，上訴人向被上訴人購買瀝青混凝土貨款共2,908,262 元，被上訴人並無任何折讓；上訴人又以連工帶料之方式委 由被上訴人施作系爭工程路面整平刨鋪工程，工程款為1,14 9,963元，總計被上訴人對上訴人得請求之金額總計為4,058 ,225元，然上訴人僅陸續清償2,909,000元，尚有1,149,225 元未付（見原審卷第89頁），因此被上訴人依據民法第367 條、第505條之規定請求上訴人給付尚未支付之買賣價金及 工作報酬共1,149,225元，於法自屬有據。七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。 查本件兩造之買賣契約及承攬契約，約定於交貨及施作工程 之次月付款，此經證人即被上訴人公司經理林志忠於原法院 證稱：「（問：買賣及承攬的價金及報酬請款方式為何？） 以每月將上月的數量送給被告公司（即上訴人），按當時談 好的單價，計算出總額，原告在請款單時就同附上發票向被 告請款。以月份結算，沒有保留尾款，每月都將上月的金額 結清。」等語無訛在卷(見原審卷第154頁背面），上訴人對 此亦不爭執，應可認定為真正。查被上訴人最後交付瀝青混 凝土及施作工作均於98年2月之前，有被上訴人提出之請款 通知單、出料紀錄單、發票、工程數量計算表、工程款請款 單等在卷可憑（見原審卷第8至56頁），則至遲上訴人應於 98年3月清償價金及工程款，即上訴人自期限屆至時起，負 遲延責任；則被上訴人僅請求自98年7月28日起至清償日止



，按法定利息即年息百分之5計算之遲延利息，核與上開規 定並無違背，並無不合，亦應准許。
陸、綜上所述，被上訴人依兩造間之買賣及承攬契約之法律關係 提起本件訴訟，請求上訴人給付價金及工程款共1,149,225 元，及自98年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決， 並依被上訴人之聲請及依職權分別為准、免假執行之宣告， 經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求 予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為 無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 劉岳文