臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第155號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 王濬智
訴訟代理人 鄭永春
蔡伍榮
張齡允
被 上 訴人 重億興業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 盧再傳
上列當事人間請求確認抵押權範圍等事件，上訴人對於中華民國
100年6月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第162
號）提起上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人如附表一所示不動產所設定最高限額抵押權所擔保之抵押債權，就本金債權新台幣玖拾參萬捌仟柒佰貳拾肆元之「自民國91年8月8日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金。」不存在部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求」、「第821條規定，於公同共有準 用之」，民法第1151條、第821條第1項、第828條第2項分別 定有明文。本件坐落嘉義市○○段296地號、田、面積1946 平方公尺之土地及地上建物即門牌號碼：嘉義市○○路560 號（下稱系爭不動產）原為訴外人吳盧金山所有，吳盧金山 於民國（下同）89年3月6日死亡，被上訴人盧再傳為其繼承 人之一，係系爭不動產之公同共有人，此有卷附土地登記第 二類謄本可按（原審卷第69頁）。被上訴人盧再傳於原審起 訴訴請「確認上訴人就系爭不動產第二順位最高限額抵押債 權不存在」乙節，涉及其本於不動產所有權應負之擔保範圍 ，依上說明，無須以全體繼承人一同起訴，其以自己名義起 訴，於法並無不合。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此
項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例意旨參照）。系爭不動產為被上訴人 盧再傳等人公同共有，其上所設定第二順位最高限額抵押權 360萬元，係為提供被上訴人重億公司向上訴人借款債務之 擔保，堪認被上訴人重億公司、盧再傳就系爭不動產最高限 額360萬元抵押權所擔保債權存否，有即受確認判決之法律 上利益，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人盧再傳之被繼承人吳盧金山前於82年1月8日就其所 有之系爭不動產，設定第二順位最高限額抵押權360萬元予 上訴人，擔保被上訴人重億興業股份有限公司（下稱重億公 司）向上訴人借款300萬元之債務。上開300萬元借款債務， 業已全部清償而消滅，且訴外人吳盧金山並無對上開借款為 保證行為，上訴人要求被上訴人盧再傳給付其餘之利息、違 約金，已罹於消滅時效，上開抵押權所擔保之債權既已全部 消滅，依法上開抵押權應予塗銷。爰求為判決確認「上訴人 於82年1月8日就系爭不動產所設定最高限額抵押權360萬元 所擔保之抵押債權300萬元不存在」等語。
（原審判決確認上訴人就系爭不動產於82年1月8日設定第二 順位本金最高限額超過93萬8724元之抵押權不存在，並駁回 被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴 人則未聲明不服）。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠系爭不動產第二順位360萬元最高限額抵押所擔保之債權， 為被上訴人重億公司於84年8月31日向上訴人借款300萬元， 訴外人吳盧金山、吳海蘭並擔任連帶保證人，嗣因未依約清 償而受強制執行，上訴人前經臺灣嘉義地方法院90年度執字 第4320號、94年度執字第1693號強制執行事件受有部分分配 ，被上訴人並以「外勞保證金」為部分清償，惟被上訴人重 億公司迄今仍積欠上訴人本金債權93萬8724元及自91年8月8 日起至清償日止之利息及違約金，系爭抵押權所擔保之抵押 債權尚未全部消滅，原審判決確認上訴人就系爭不動產於82 年1月8日設定第二順位本金最高限額超過93萬8724元之抵押 權不存在，顯有違誤等語置辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
訴外人吳盧金山於81年1月23日以自己為債務人及設定義務 人，就其所有之系爭不動產，設定第一順位最高限額抵押權 1300萬元予上訴人；訴外人吳盧金山另於82年1月8日再提供 系爭不動產，為被上訴人重億公司對於上訴人所負債務之擔 保，設定第二順位最高限額360萬元抵押權，存續期間自81 年12月31日迄111年12月31日止，被上訴人重億公司嗣於84 年8月31日向上訴人借款300萬元各情，有上訴人提出土地登 記第二類謄本暨建物謄本、他項權利明書、抵押權設定契約 書、切結書、借據及放款收回紀錄影本附卷可憑（原審卷第 69至73頁、第141至145頁、第151頁），為被上訴人重億公 司、盧再傳所不爭執，堪信真正。
四、被上訴人重億公司尚積欠上訴人本件抵押借款本息若干？是 否已經全部清償？經查：
㈠系爭最高限額抵押權設定後，被上訴人重億公司於84年8月 31日向上訴人借款300萬元（連帶保證人為吳盧金山、吳海 蘭），並未依約清償，上訴人依臺灣嘉義地方法院90年度執 字第4320號案為強制執行（執行標的：吳盧金山之土地徵收 補償款2455萬7380元），受分配款242萬1841元，經沖償利 息137萬9194元及本金104萬2647元後，尚積欠本金為109萬 6774元，違約金均未受償，而利息僅清償至91年8月7日止； 嗣於93年9月15日被上訴人重億公司再以「外勞保證金」清 償15萬8050元，未清償之本金為93萬8724元，嗣臺灣嘉義地 方法院94年度執字第1693號強制執行事件，合併第一順位之 債權等6筆（含本件最高限額360萬元債權之93萬8724元部分 ）如附表所示金額總計610萬2871元，利息算至95年4月6日 ，惟該次執行僅受償執行費用2萬3535元（1萬6035元＋7500 元＝2萬3535元，誤載為2萬3556元，詳如附表二）及部分利 息2602元，對於系爭抵押借款之本金及利息違約金實際上並 無清償。累計結果，被上訴人重億公司積欠之系爭抵押債務 為「本金93萬8724元及自91年8月8日起迄清償日止之利息及 違約金」各情，此有卷附借據及放款收回紀錄、臺灣嘉義地 方法院88年4月28日嘉院松民執誠字第4048號、90年8月21日 嘉院昭民執實字第6259號債權憑證、90年度執字第4320號、 94年度執字第1694號分配表、華南銀行書狀可憑（原審卷第 151頁、第153至167頁、第178頁），此部分被上訴人於原審 判決後並未提起上訴為爭執，堪信真正。
㈡被上訴人重億公司、盧再傳辯稱「訴外人吳盧金山於89年3
月6日死亡後，所領土地徵收補償款2455萬7380元，被彰化 銀行及上訴人全數分配完畢，被上訴人重億公司已無積欠上 訴人系爭300萬元之借款債務」云云。惟查，依原審法院90 年度執字第4320號強制執行分配表所示，訴外人吳盧金山名 義所領嘉義市○○段1014號土地徵收補償款共2455萬7380元 ，扣除執行費用等外，係分配訴外人彰化銀行4筆借款，金 額共1087萬7403元；另分配上訴人借款6筆，金額共1382萬 5054元（其中系爭借款係編號8，本金加利息共530萬713元 ，實際分配339萬6024元），以上受償率均為64.0673％（原 審卷第158頁至161頁），被上訴人辯稱債務已全部清償云云 ，查與事實不符，尚非可取。
五、被上訴人另主張「系爭借款300萬元之利息逾起訴前5年部分 ，依法不得再為請求」云云，經查：
㈠按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及 一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使 而消滅」、「消滅時效因聲請強制執行而中斷」、「時效中 斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」，民法第126條、 第129條第2項第5款、第137條第1項分別定有明文 ㈡本件上訴人因被上訴人重億公司未依約清償，在取得執行名 義及債權憑證後，先後於87年、90年9月、94年2月、98年11 月間分別聲請強制執行。系爭不動產業經台灣嘉義地方法院 98年度司執字第29847號於100年4月25日起進行特別變賣程 序各情，此有上訴人提出之前述債權憑證及民事強制執行聲 請狀、特別變賣公告影本附卷可憑（原審卷第153至172頁） 。依此，上訴人既已依法聲請強制執行，於聲請強制執行之 日起即發生中斷時效之法律效果，並無不行使之情形，其利 息債權之請求權，並未逾五年消滅時效，被上訴人主張上訴 人之利息請求權已罹於時效消滅云云，洵非可採。六、系爭不動產第二順位最高限額抵押權所擔保之債權範圍如何 ？經查：
㈠按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權人就已確定 之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。 前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾 最高限額範圍者，亦同。」，此為於96年9月28日施行之民 法第881條之1第1項、第882條之1所明定。依民法物權編施 行法第17條規定，前揭規定於民法物權編修正施行前設定之 最高限額抵押權亦適用之。由前述規定可知，最高限額抵押 權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所
不斷發生之債權，因此抵押權存續期間內已發生之債權，雖 因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣 後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使 權利（最高法院92年度台上字第2340號判決參照）。 ㈡茲查，系爭不動產為被上訴人重億公司對於上訴人之債權設 定第2順位最高限額360萬元之抵押權後，被上訴人重億公司 於84年8月31日向上訴人借款300萬元，經上訴人聲請強制執 行分配或被上訴人自行清償後，上訴人對於被上訴人重億公 司之系爭債權，尚餘「本金債權93萬8724元」及「自91年8 月8日起至清償日止，按年息10％計算之利息，暨按上開利 率20％計算之違約金」並未清償，已如前述（參見判決理由 四㈠），依上說明，被上訴人所積欠借款本金93萬8724元及 抵押權存續期間陸續發生之債權即「自91年8月8日起至清償 日止，按年息10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違 約金」，於最高限額360萬元範圍內，仍為系爭最高限額抵 押權範圍效力所及。
七、上訴人主張原判決主文確認本件抵押權之範圍，除「本金債 權93萬8724元」外，尚包括上開本金「自91年8月8日起至清 償日止，按年息10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之 違約金」在內，有無理由？經查：按「抵押權所擔保者為原 債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」，此 於最高限額抵押權亦有準用，民法第861條第1項、第881條 之17分別定有明文。茲查，被上訴人尚積欠上訴人「本金債 權93萬8724元」及「自91年8月8日起至清償日止，按年息10 ％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金」乙節，業 如上述。因此系爭最高限額抵押權360萬元所擔保抵押債權 範圍，除本金債權93萬8724元外，當然包括「自91年8月8日 起至清償日止，按年息10％計算之利息，暨按上開利率20％ 計算之違約金」在內。
八、末按「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院 得依聲請或依職權以裁定更正。」，民事訴訟法第232條第 1項前段定有明文。茲查，原審判決理由明確記載「系爭不 動產之第二順位抵押權所擔保之『本金債權』於93萬8724元 之範圍內係存在，超過此部分之『本金債權』範圍即不存在 」，惟原審判決主文第1項竟載明「第二順位本金最高限額 超過新臺幣玖拾參萬捌仟柒佰貳拾肆元之『抵押權』不存在 。」，顯係文字誤寫，爰將原判決主文第一項末段「經嘉義 市地政事務所於民國八十二年收件，收件字號嘉市地登字第 000235號所設定第二順位本金最高限額超過新臺幣玖拾參萬 捌仟柒佰貳拾肆元之『抵押權』不存在。」之記載，更正為
「經嘉義市地政事務所於民國八十二年收件，收件字號嘉市 地登字第000235號所設定第二順位本金最高限額超過新臺幣 玖拾參萬捌仟柒佰貳拾肆元之『抵押債權』不存在」。九、綜上所述，被上訴人重億公司積欠上訴人系爭最高限額抵押 債權「本金93萬8724元及自91年8月8日起至清償日止，按週 年利率10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金」 尚未清償，上開本金93萬8724元暨所生利息及違約金，在36 0萬元範圍內，均為系爭最高限額抵押權擔保之範圍。茲原 審判決主文僅諭知「系爭第二順位最高限額抵押權超過本金 93萬8724元部分之抵押權（應係抵押債權之誤寫）不存在」 ，顯有違誤，上訴意旨指摘原判決主文諭知系爭抵押借款本 金債權93萬8724元之「自91年8月8日起至清償日止，按週年 利率10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金」部 分不存在，係有不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院 將原判決諭知不當部分廢棄，並改判如主文第二項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：義務人即被上訴人盧再傳之被繼承人吳盧金山所有坐落 嘉義市○○段296地號、地目田、面積1946平方公尺之 土地及其上嘉義市○○段6建號（即門牌：嘉義市○○ 路560號），權利範圍全部，於民國82年1月8日向嘉義 市地政事務所設定第2順位本金新台幣360萬元之最高限 額抵押權（嘉義市地政事務所民國82年嘉市地登字第00 0235號）。
附表二：臺灣嘉義地方法院94年度執字第1693號強制執行事件， 併執行之債權共六筆，該次執行僅受償執行費用2萬353 5元（1萬6035＋7500元＝2萬3535元）及部分利息2602 元。
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│編號│ 債權本金 │利息計算期間│ 利率 │違約金計算期間│
│ │（新臺幣） │ │（年息：％）│及其利益 │
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│ ⒈ │ 93萬8724元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒉ │153萬7949元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒊ │ 25萬6325元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒋ │287萬0839元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒌ │ 1763元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒍ │ 49萬7271元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┴──────┴──────┴──────┴───────┤
│總計610萬2871元【938,724＋5,164,147】，及未受償之利息223萬4560│
│元【344,113＋1,890,447】、未受償之違約金194萬413元【330,360＋1│
│,610,053】。 │
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