臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第21號
聲 請 人
即受判決人 溫金城
選任辯護人 蘇正信律師
上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院99年度上訴字
第543 號中華民國99年11月17日確定判決（第一審案號: 臺灣臺
南地方法院98年度訴字第103 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院
檢察署96年度偵續字第33號、97年度偵字第5986號），聲請再審
，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以:
㈠受判決人前因違反貪污治罪條例等案件，業經臺灣臺南地方 法院98年度訴字第103 號、鈞院99年度上訴字第543 號、最 高法院100 年度台上字第7352號刑事判決，並確定在案。惟 該確定判決，因發現如後所示之確實之新證據，足認受有罪 判決之受判決人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420 條 第1 項第6 款之規定提出再審之聲請。
㈡原確定判決固認受判決人與同案被告林博文、張文章3 人確 有於民國92年10月14日在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室私自 協議如附表編號1-3 所示工程予受判決人之行為（詳 鈞院 99年度上訴字第543 號刑事判決第16頁第19行至第24頁第7 行）。惟查：
⒈據證人張文章證述：「因為92年10月14日那天，我奉局裡面 的指示到鄉公所去了解12月底之前能否完成這些工程，當時 是在鄉長室談的。裡面有鄉長、林博文代課長、溫代表、我 、我們的司機，以及一位陳小姐，我就問這五件工程能否在 12 月 底之前完成？然後鄉長說拼一下應該沒什麼問題才對 。」、「當時我進去鄉長辦公室，說他那邊的工程最近要審 核下來，拜託他趕緊辦理測量、發包，看年底是否能完成。 」、「（問：你們92年10月14日在鄉長辦公室時，有無討論 要變更施工地點的問題？）沒有，都沒有。」、「（問：因 為你有隨手註記羅來好、郭明賢、溫代表，你有無聽到何人 說這個工程以後都要聽溫金城的指示？）沒有，我沒有聽過 這件事情。」、「（問：在現場也沒有這樣討論？）沒有， 我絕對沒有。」（詳第一審卷：99年1 月13日審判筆錄）。 證人葉枝成亦證稱：「92年10月14日張文章至公所，表示年 底前完成本案工程、溫金城沒有與我交談、也沒有聽到溫金 城說什麼、當天沒有討論施工地點或工程。」證人林博文證
稱：「92年10月14日當天沒有提到施作內容，那是現場的事 。」（詳第一審卷99年1 月20日審判筆錄）。依上證人之證 述，同案被告張文章與林博文就有關系爭3 件工程變更施工 地點以及施工內容並非是在鄉長葉枝成辦公室內決定，而係 早在共同被告張文章電請受判決人到玉井鄉公所以前，即已 決定利用受判決人亦曾透過立委申請工程補助之機會，使受 判決人錯誤以為系爭工程即係受判決人申請之工程，以此方 式來達成變更工程地點，圖利羅來好等人之目的，電召受判 決人前去玉井鄉公所，只不過是要再透過林博文的嘴，確認 系爭3 件工程是受判決人所申請的，如此而已。故在葉枝成 辦公室內，張文章只是詢問系爭工程能否在12月底前完工， 並辦理請款，此觀上揭證人之證述皆稱在鄉長辦公室內，並 無談及有關工程地點變更或是施工內容變更之情事。綜上， 除在場之同案被告張文章、林博文、葉枝成與受判決人外， 尚有同案被告張文章之司機、以及一位陳小姐，而該名司機 及陳小姐2 人既於92年10月14日與受判決人、同案被告等人 均在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室，則渠等2 人即屬親自見 聞「受判決人與同案被告等人於92年10月14日在玉井鄉公所 鄉長葉枝成辦公室討論」乙情，渠等2 人之證詞顯然可認為 足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更有利之判決者。惟 本案最後事實審法院判決當時，就已經存在之該名司機、及 陳小姐均未傳喚，自為審判當時不及調查審酌之證據。 ⒉本案工程之所以致生錯誤，其關鍵應係為「被告張文章擅自 變更分配工程」？抑或是「被告張文章、林博文、與受判決 人共同謀議圖利」？而受判決人一再辯稱：「是張文章告訴 伊，是羅來好和伊申請的工程」；且查：
⑴本案工程是農委會水土保持局第四工程所的工程，受判決 人僅係鄉民代表，並無具備特定職務上之職權或身分，可 對於非主管或監督之本案工程有某種影響，進而促使同案 被告張文章註記名字、分配工程，圖利羅來好、嚴崑松、 嚴海旺、李世興等人。
⑵證人張文章固證稱：「…之後我說這五件工程中有兩件是 我勘查的我知道，但是有三件我不知道，溫代表就說是否 郭立委申請的，是否為羅來好、郭明賢、溫代表，我就順 手寫下來」云云（詳第一審卷：99年1 月13日審判筆錄） 。惟如前所述三、㈠之張文章證詞，是其認為有受判決人 申請的工程，才打電話給受判決人，要受判決人到鄉長室 ，則: ①本案應是張文章告訴受判決人，哪些工程是受判 決人申請的；豈會變成受判決人說哪些工程是受判決人申 請的，張文章才註記呢? ②茍是受判決人所問，張文章才
註記；那麼註記自應全是「溫代表」，而不應有地點、姓 名不符之情狀，甚至非委託受判決人之「郭明賢」。 ⒊就同案被告張文章註記「羅來好」部分：
⑴證人羅來好證稱：「我只拜託溫金城幫我申請，後來我不 知道如何申請，我有拜託我外甥標清枝幫我申請，後來好 像是我外甥向張文章申請通過的，並且是我外甥標清枝通 知我工程已核准，而溫金城並未通知我工程核准，只於測 設時帶測設人員前往。」（詳第一審卷：98年12月16日審 判筆錄）；此段證詞關鍵在於其外甥標清枝有向張文章申 請工程，是誰告訴( 標清枝) 工程已核准? 而受判決人並 未通知羅來好工程核准，僅於測設時受同案被告林博文請 託，始帶測設人員蔡坤城、吳秉宸前往。又受判決人幫羅 來好申請的土地係坐落於「拔仔崙」，並非係「牛頭山」 ，受判決人豈會誤說本案之「牛頭山」工程是「羅來好」 申請的？
⑵按依證人羅來好之上開證詞，本案「羅來好」工程應係其 外甥「標清枝」向張文章申請工程，且係同案被告張文章 自己註記分配予「羅來好、標清枝」，並非如同案被告張 文章所述: 「溫金城所問張文章才註記」；且又豈能以工 程錯誤推論受判決人有與張文章共同謀議圖利羅來好？ ⑶關於本案「羅來好」之工程究是由何人告訴「標清枝」工 程已核准? 關此，顯然攸關本案「羅來好」工程，應係同 案被告張文章自行註記分配予「羅來好、標清枝」，並非 如同案被告張文章所述: 「溫金城所問張文章才註記」。 是本案自有傳問證人標清枝，並調閱羅來好工程勘查資料 之必要，即可明本案「羅來好」工程當時向張文章申請工 程核准之過程。惟原確定判決，並未傳問本案「羅來好」 工程之關鍵人物即證人標清枝到庭，亦未調閱羅來好工程 之勘查資料，則本案「羅來好」工程究係何人申請？是否 與受判決人有關？自難釐清！而此重要新證據，足以動搖 原確定判決之事實基礎，而改為更有利之受判決人之判決 者。
⒋就同案被告張文章註記「郭明賢」部分：
⑴本案層林工程註記「郭明賢」部分，事實上係施作於嚴海 旺、嚴崑松處，關鍵在於郭明賢有無委託受判決人申請工 程？今倘「層林工程- 郭明賢」是在受判決人所詢問下， 同案被告張文章始為註記，則受判決人理應該帶至「郭明 賢」處，但受判決人卻帶至委託人嚴海旺、嚴崑松處，足 證受判決人從沒幫「郭明賢」申請任何工程，則受判決人 怎麼會問說本案層林工程是「郭明賢」申請的? 由此亦可
明本案層林工程註記「郭明賢」部分是同案被告張文章自 行註記，並分配予「郭明賢」才是！但同案被告張文章卻 告訴林博文、受判決人：「是受判決人申請的工程」，測 設時受判決人才會帶至委託人嚴海旺、嚴崑松處。豈能以 工程錯誤施作於嚴崑松、嚴海旺處，就推論受判決人有與 同案被告張文章共同謀議圖利嚴崑松、嚴海旺？ ⑵原確定判決並未傳問證人郭明賢，則就郭明賢與張文章是 否認識? 其曾否向張文章或水土保持局第四工程所申請工 程補助？據悉，郭明賢之其他土地於92年亦有工程施工， 據郭明賢稱該工程當時係向楊献章申請，張文章勘查，工 程則同在層林，金額都約2 百萬，則本案註記「郭明賢」 部分之工程或應係同案被告張文章欲以此魚目混珠，以達 成其欲以該工程分配予「郭明賢」之目的，是郭明賢於本 案案發之當時是否申請水土保持工程？係向何人申請？有 無勘驗？施作？有否委託受判決人申請工程？等疑點亟待 究明！而此等重要新證據，足以動搖原確定判決，而改為 受判決人無罪判決者。
⒌就同案被告張文章註記「溫代表」部分：受判決人固不否 認本案之後坑工程是受判決人幫李世興向張文章申請的， 且有帶同案被告張文章至現場勘查。惟按依「行政院農委 會水土保持局第四工程所92年度崩塌裸露地植生復育計畫 僱用在地人辦理水土保持明細表」其上固載有工程地點、 名稱、及欲施作地點之X 、Y 座標，然承辦本案工程之相 關人員即同案被告葉枝成、林博文、張文章等人均證稱： 「其等從行政院農委會水土保持局第四工程所92年度崩塌 裸露地植生復育計畫僱用在地人辦理水土保持明細表上所 載內容，並無法確知地主為何人、亦無法即知工程施作地 點」（詳第一審卷：99年1 月13日、1 月20日審判筆錄） ，則如何期待僅係玉井鄉鄉民代表之受判決人能確切得知 本案原應施作之地點？至於該等工程施作內容更屬係承辦 公務人員之職掌、執行範疇，亦非受判決人所能置喙！況 該工程明細表的註名，同案被告張文章業已承認是他所註 記，且張文章亦坦承: 「於本案前即有『擅自變更工程』 之前科」；又如所述，同案被告張文章註記「溫代表」部 分亦應屬同案被告張文章自己註記而分配予「溫代表」者 。
㈢受判決人一再辯稱：工程發包施作須要地主簽署同意書，林 博文曾交付伊地主同意書拿去給地主簽名，再送回予林博文 云云。雖 鈞院函查玉井鄉公所結果，並無受判決人所指之 地主同意書等情，有同所99年7 月19日所建字第0990007360
號函在卷可稽（鈞院99年度上訴字第543 號卷㈠第144 頁） 。惟查：
⒈本案工程明細表內之「劉陳工程- 李麗華」，李麗華偵查時 即證稱：「第四工程所補助經費需要地主同意，有給徐明智 的哥哥及我先生、我先生土地對面的地主在同意書上蓋印章 。」( 詳李麗華97年4 月1 日偵查筆錄) 。顯見當時第四工 程所補助經費確實需要地主簽同意。
⒉況受判決人之選任辯護人亦於 鈞院99年度上訴字第543 號 審理時提出空白之「土地使用同意書」（詳 鈞院99年度上 訴字第543號卷㈡第180頁），更可證明本案工程於施作前， 受判決人確曾填具土地使用同意書交予林博文。因每一項工 程無論施作在何處，如相關地主未簽立同意書，有誰敢在這 些土地測設施工？又相關土地的地主豈會讓工程施工? 公所 又豈敢發包施工？
⒊鈞院99年度上訴字第543 號固調無本案同意書，然其可能情 況或為未歸檔、或為遺失、或為抽掉，何以玉井鄉公所就此 並未作任何之行政上調查？關上，攸關受判決人是否明知本 案工程確有錯誤施作？自有再向玉井鄉公所函查、及傳問林 博文查證：「公所施作之工程（含本案工程）是否需地主、 及與工程施作相關之土地地主簽立土地使用同意書？取得相 關地主之土地使用同意書後，工程方可施工？」就此亦可傳 問本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及李世興即明 。
⒋稽上，為明本案之地主使用同意書之究竟，自有傳問證人李 麗華、林博文、本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺 及李世興、及再向玉井鄉公所函查必要。而此等重要新證據 ，足以動搖原確定判決，而改為受判決人無罪判決者。 ㈣原確定判決略以公所林博文託受判決人帶路、及測設人員即 證人蔡坤城證稱: 「本件位置是溫金城帶我們去測量的，是 他告訴我們是在何處施工，我們才確定那個地方，也是溫金 城告訴我們要做的內容等語」，遽認是受判決人指定地點、 內容後，交由郭文宏土木技士事務所蔡坤城辦理測量，乃認 ：「如附表編號1-3 所示工程，及其餘『劉陳』、『後坑春 永』等玉井鄉轄內共5 件工程，實際施工地點均由被告林博 文指示吳秉宸會同溫金城前往現場，由溫金城指定地點後， 交由郭文宏土木技師事務所辦理測量及繪製施工圖說後憑以 發包」云云（詳 鈞院99年度上訴字第543 號刑事判決第15 頁第18行至第16頁第18行）。惟查：
⒈工程標的地與施作項目，應由誰負責定位？負責測設？負責 審核? 又與受判決人不認識的公所技士吳秉宸和郭文宏土木
技士事務所蔡坤城可能聽從受判決人指定地點辦理測設嗎？ ⒉據證人吳秉宸證稱：「那時候因為我剛報到，什麼人都不認 識，溫代表甚至問蔡坤城說這是否你們事務所的新人，蔡坤 城才跟他說不是，這是公所新來的技士，溫代表才知道我是 公所新報到的技士」 (詳第一審卷：證人吳秉宸 99年1月13 日審判筆錄第31頁第17至31 行)。稽此，本案工程於測設前 ，受判決人根本不認識吳秉宸，而是在測量時，經蔡坤城介 紹才知吳秉宸是公所技士，受判決人豈可能在不認識的公所 技士吳秉宸面前指定地點，交由郭文宏土木技士事務所蔡坤 城辦理測設？而且受判決人又有何職權或身份去影響不認識 的公所技士吳秉宸和郭文宏土木技士事務所蔡坤城辦理測設 呢？換言之公所技士吳秉宸和郭文宏土木技士事務所蔡坤城 可能聽從受判決人指定地點辦理測設嗎？
⒊本案應係郭文宏土木技士事務所蔡坤城未善盡測設之責，卻 欲卸責任的誣指受託協助帶路的受判決人指定地點、內容。 ⑴證人蔡坤城證稱：「林博文叫我去找代表（即受判決人） 帶路」（詳第一審卷：證人蔡坤城99年1 月13日審判筆錄 第18頁第25至31行）。今倘同案被告林博文尚未確認是受 判決人申請的工程，為何測設時叫公所技士吳秉宸和測設 人員蔡坤城找受判決人協助帶路？
⑵證人蔡坤城證稱：「（問: 設計的內容是你們至現場之後 看實際的狀況？) 對，看實際的狀況再去做，…回去再做 設計。」、「( 問：本件有無特別之處? ) 就像一般的案 件一樣。」、「( 問：溫金城有做什麼特別指示? ) 沒有 。」、「( 問：…在他的服務選區內，他有帶去的，是在 本案工程之前、之後，還是都有?)都有。」、「( 問：其 他案件的施作，例如帶到現場跟現場如何測設，是否跟本 案沒有特殊之處？) 沒錯，就照一般的程序這樣做。」（ 詳第一審卷證人蔡坤城99年1 月13日審判筆錄第14頁第14 至第15頁第21行）。
⑶由上足證在本案工程，受判決人純粹本著鄉民代表服務的 精神，受公所人員所託協助帶路；受判決人是基於對公所 人員之信賴，認為是羅來好與受判決人申請的工程，林博 文託受判決人協助帶路時，受判決人才會帶往本案工程的 地主處，測設時受判決人一如往常的協助帶路，並未做什 麼指示；怎麼能因蔡坤城未善盡測設之責，卻欲卸責任的 誣指受託協助帶路的受判決人指定地點、內容，就推認為 是由受判決人指定地點?
⒋設計內容應是由地主與設計人員蔡坤城討論的結果，怎麼能 因受判決人協助帶路，就推認為是由受判決人指定地點、內
容。
⑴本案工程明細表內之劉陳工程- 李麗華部分，證人李麗華 證稱：「朝龍宮前施做擋土牆、蛇籠、植栽，我的木瓜園 旁野溪是施做雙面擋土牆。」( 詳偵卷第247 頁證人李麗 華97年4 月1 日偵訊筆錄第16至18行) ；後坑春永工程( 董) 部分，其土地也是施作擋土牆。( 偵卷第247 頁97年 4 月1 日偵訊筆錄) 。可證設計人員蔡坤城設計內容應是 以擋土牆為主。
⑵證人嚴崑松、嚴海旺、羅來好、李世興均證述：「（問： 在現場時，溫金城有無跟設計人員說要如何做？）沒有。 」、「是設計人員說要做擋土牆。」、「溫金城沒有提出 意見。」（詳第一審卷98年12月16日審判筆錄第7 頁第20 至28行、第17頁第24至29行、第29頁第13至27行、第39 頁第1 至20行、）。準此，是地主嚴崑松、羅來好、嚴海 旺、李世興將土地所需告訴設計人員蔡坤城，而如何之設 計內容應是由地主與設計人員蔡坤城討論的結果；此觀地 主為李世興本想做擋土牆（詳第一審卷證人李世興98年12 月16日審判筆錄第39頁第1 至20行、第42頁第27至29行、 第43預第11至12行），惟設計人員蔡坤城建議經費不夠， 改為攔沙壩( 詳第一審卷證人蔡坤城98年1 月13日審判筆 錄) 。可證設計內容應是由地主與設計人員蔡坤城討論的 結果。怎麼能因受判決人協助帶路，就推認為是由受判決 人指定地點、內容？
⒌有關工程標的地與施作項目之定位、測設、審核： ⑴工程標的地與施作項目，應由誰負責定位？負責測設？同 案被告林博文供稱: 當時委外測設時有影印工程明細表給 廠商( 詳 鈞院99年度上訴字第543 號刑事判決第30頁第 8 至9 行) ；同案被告張文章供稱於90或91年第四工程所 委辦工程，明細表上均以X 、Y 座標標示工程地點( 詳 鈞院99年度上訴字第543 號刑事判決第31頁第15至18行) ；依測設人員蔡坤城證詞：「工作為先去鑑定、測量之後 ，回來再設計」( 詳第一審卷證人蔡坤城99年01月13日審 判筆錄第4 頁第13至20行) 、「X 、Y 座標應由其事務所 定位」、( 詳第一審卷證人蔡坤城99年01月13日審判筆錄 第8 頁第3 至6 行) 「在本案工程之前、之後都有協助帶 路) 」、( 詳第一審卷證人蔡坤城99年01月13日審判筆錄 第15頁第12至16行）。可見郭文宏土木技士事務所在本案 工程前就曾受公所委辦測設，蔡坤城在本案工程前就曾參 與委辦測設，蔡坤城應知道需依工程明細表定位X 、Y 座 標與測設。但測設人員蔡坤城總是把設計的責任推託「工
程明細表沒有看過」( 詳第一審卷證人蔡坤城99年1 月13 日審判筆錄第7 頁第10至19行) 、「（問：測設是否會核 對位址? ）技師跟我說找誰，我就去找誰」( 詳第一審卷 證人蔡坤城99年1 月13日審判筆錄第8 頁第18至23行) 、 「攔砂壩是地主指示」( 詳第一審卷證人蔡坤城99年1 月 13日審判筆錄第12頁第19至23行) 「公所叫我去找代表帶 路」( 詳第一審卷證人蔡坤城99年1 月13日審判筆錄第18 頁第25至31行) 。然工程地點以X 、Y 座標標示行之有年 ，為什麼測設人員蔡坤城未依工程明細表實施定位與測設 ？又為何測設人員蔡坤城測量前不瞭解測設相關資料，設 計時又不核對工程明細表相關資料，如他不清楚也應詢問 事務所技師？
⑵工程標的地與施作項目定位測設是否正確，應由誰負責審 核？測量時，承辦人公所技士吳秉宸也有在場；測設後： 工程設計圖也有送公所審核( 第一審卷99年1 月13日審判 筆錄第13頁第6 至9 行，證人蔡坤城證詞) 。承辦人吳秉 宸審核後發覺施作項目與公文有異時，何以不更正？又吳 秉宸何以未要求委辦測設廠商實施定位或審核X 、Y 座標 ？吳秉宸雖無儀器GPS 定位，但吳秉宸在校所學及高考及 格( 土木工程- 測量學) ，吳秉宸應明瞭工程明細表X 、 Y 座標的代表意義和重要性。
⑶由上所述，顯見蔡坤城未善盡測設之責，卻欲卸責任的誣 指受託協助帶路的受判決人指定地點、內容。在本案工程 ，受判決人純粹本著鄉民代表服務的精神，受鄉民所託代 申請補助，受公所人員所託協助帶路；林博文應已確認是 受判決人申請的工程，測設時才會叫測設人員找受判決人 協助帶路；而且測設時，受判決人一如往常的協助帶路， 未做任何指示，且承辦人吳秉宸也有在場；測設後：工程 設計圖也有送公所審核，既工程標的地與施作項目，應已 由測設人員蔡坤城負責定位測設，公所人員負責審核無誤 。承辦公務員及委辦廠商皆有工程明細表可依據，本案工 程錯誤到底是何原因造成？工程測設鄉民代表( 受判決人 ) 又無權責置喙也無法質疑其是否正確，怎麼能因受判決 人協助帶路，就推認為是由受判決人指定地點、內容？ ㈤原確定判決固認聲請人溫金城與同案被告林博文、張文章3 人於92年10月14在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室私自協議如 附表編號1-3 所示工程。（詳鈞院99年度上訴字第543 號刑 事判決第16頁第19行至第24頁第7 行）。惟查： ⑴證人張文章固於原確定判決法院證稱：「 ...溫代表就說 是否向郭立委申請的，是否羅來好、郭明賢、溫代表，我
就順手寫下來」，惟據其於台南地檢署97年4月1日、97年 4 月2 日訊問時供稱：「問：（提示「後坑崩塌地植生工 程等工程明細表」... ，該份資料是否係你所提供予林博 文？答：（經檢視後作答）該份資料並非我提供給林博文 ... 」「問：林博文提出的工程明細表，其中玉井鄉部分 分別註記地主名字，是何人註記（提示）？答：我不知道 ，不是我寫的。」又於第一審法院證稱該工程明細表係伊 提供予林博文，並承認自行註記地主名字。
⑵證人鄭國楨於臺南地檢署96年7 月27日訊問證稱：「林博 文有拿水土保持局第四工程所傳真工程明細表給我看，在 玉井鄉牛頭山崩塌地植生土程備註欄後面有手寫註記羅來 好，在玉井鄉層林崩塌地植生土程備註欄後面有手寫註記 郭明賢，林博文向我表示張文章傳真給他之工程明細表已 載明該2 件工程有指定對象... 」、「... 何時發現？答 ：在92年張文章傳真工程明細表到玉井鄉公所委託玉井鄉 公所辦理時... 」。
⑶證人林博文於台南縣調查站95年4 月18日調查供稱：「問 ：... 該補助工程己由你委外設計，是否屬實？答：是的 ，核定補助計畫公文到達前，張文章有先傳真該公文給我 ，並告訴我該工程要趕時間完成，所以我先以傳真來的公 文簽報鄉長葉枝成，由鄉長指定郭文宏土木技師事務所辦 理設計」、。又於台南地檢署96年11月13日訊問時供稱： 「問：工程所函文還沒到玉井鄉公所為何你在92年10月14 日簽呈委外設計？答：92年10月14日鄉長要我到他辦公室 ，... 張文章拿工程明細表給我，並說12月底前要消化預 算，要先委外設計... 」、再參照林博文於95年11月15日 刑事陳報狀所附玉井公所92年10月14日簽內附件（工程明 細表）確已有註記姓名。
⑷由上述事證，可證：①張文章、林博文對於本案工程應有 多次聯繫。②該工程明細表不論張文章以傳真或92年10月 14 日 於玉井鄉鄉長室交付林博文，該二程明細表皆已註 記姓名，工程明細表之註記甚為明確，並非於92年10月14 日在玉井鄉鄉長室時所註記，應係張文章事先擅自變更分 配工程並傳真給林博文，從而可知聲請人並未於92年10月 14 日 於玉井鄉鄉長室共謀圖利羅來好等人。③同案被告 張文章與林博文就有關系爭3 件工程變更施工地點以及施 工內容並非是在鄉長葉枝成辦公室內決定，而係早在共同 被告張文章電請聲請人到玉井鄉公所以前，即已決定利用 聲請人亦曾透過立委申請工程補助之機會，使聲請人錯誤 以為系爭工程即係聲請人申請之工程，以此方式來達成變
更工程地點，圖利羅來好等人之目的。
⑸牛頭山工程註記「羅來好」：
①據證人羅來好於第一審法院98年12月16日審判時證稱： 「他的工程是透過其外甥（標清枝）向張文章核准，而 溫金城並未通知羅來好工程核准，只於測設時受林博文 所託帶測設人員蔡坤城、吳秉宸前往」；則標清枝有無 向張文章申請工程，何人告知標清枝工程己核准？顯見 該工程與聲請人無關，證人張文章於第一審、原確定判 決法院證稱「... 溫代表就說是否向郭立委申請的，是 否羅來好、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來」等語， 顯與事實不符。
②經查該工程確施作於地號971-14（地主）、15（地主） 、16（地主）、45(羅來好）、88（標清枝）、895（地 主）、900（地主）、土地之界鄰處等土地。 ㈥綜上所陳，原確定判決除對上開關鍵證人即同案被告張文章 的司機、陪同之陳小姐、及羅來好、標清枝、郭明賢、李麗 華、林博文、本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及 李世興等人，均置而未查；且亦未調閱羅來好工程之勘查資 料、亦無向玉井鄉公所函查關於本案工程之相關地主之「土 地同意書」外，並未於審理中或於判決書中敘明何以不傳訊 上開10位證人、及調閱羅來好工程之勘查資料之具體理由， 而上開10名證人、及調閱羅來好工程之勘查資料、向玉井鄉 公所函查關於本案工程之相關地主之「土地同意書」，以究 明辦工程之實情究係為何？凡上乃關係受判決人是否犯有與 同案被告張文章、林博文共同圖利羅來好、嚴崑松、嚴海旺 、李世興及偽造文書之犯意，是上開新證據足以動搖原確定 判決之事實基礎，足生影響受判決人是否成立犯罪。另就該 等新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價亦達足以動 搖原確定判決之事實基礎而改為更有利之判決之程度者，自 應認為具此顯著性。原審未予傳訊10名證人、及調閱羅來好 工程之勘查資料、向玉井鄉公所函查關於本案工程之相關地 主之「土地同意書」，顯屬就足生影響於判決之重要證據漏 未審酌者。為此，聲請裁定停止本件刑罰之執行及開始再審 。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名 之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法 第420 條第1 項第6 款定有明文。且刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之 人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者
，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新 證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院 、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證 據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即 該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而 對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據 係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟 酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質 ，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之 特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第 308 號、86年度台抗字第477 號、92年台抗字第480 號、93 年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人 提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款 所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77 年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主 張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有 利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發 見，顯難憑以聲請再審。
三、經查聲請人提出本件聲請，無非以原審對上開聲請意旨所列 之證人、證據置而未查，亦未敘明理由，茲就聲請意旨所指 稱「原確定判決對證人即同案被告張文章的司機、陪同之陳 小姐、及羅來好、標清枝、郭明賢、李麗華、林博文、本案 工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及李世興等人，均置 而未查；未調閱羅來好工程之勘查資料、亦無向玉井鄉公所 函查關於本案工程之相關地主之土地同意書，且未於判決書 敘明理由」云云，分別說明如下：
㈠證人羅來好及關於羅來好工地工程之資料：
證人羅來好曾於一審審理時，因本件聲請人之聲請而到庭作 證，並進行交互詰問（見一審卷㈡第106 至111 頁背面）。 原確定判決以【⒈附表編號1 所示工程，經水土保持局核定 之工程地點Ｘ座標為193765，Ｙ座標為0000000 ，該地點坐 落臺南縣玉井鄉○○○段294 地號，土地所有權人為劉慶豐 ，該地點並無任何工程施作。惟工程實際施作地點：坡上座 標為Ｘ191520，Ｙ0000000 ；坡下座標為Ｘ191506、Ｙ0000 000 ，該地點坐落羅來好所有土地等情，業據證人劉慶豐於 偵查中（97年度偵字第5986號卷第295 頁）及證人羅來好於 原審（一審卷㈡第106 頁以下）證述在卷可按，並有臺南縣 玉井地政事務所97年3 月4 日所測量字第0970000747號所附
點位坐落參考地號一覽表、玉井鄉○○○段294 地號土地登 記謄本（玉井鄉崩塌地植生工程搜索當天之書證卷第44 、 45頁）及原審勘驗筆錄（一審卷㈢第199 頁）在卷可稽。】 認附表編號1 所示工程，實際施工地點與核准施工地點不符 （見原確定判決第14頁㈥之⒈）。另臺灣臺南地方法院檢察 署96年度偵續字第33號卷內已有改制前原臺南縣玉井鄉牛頭 山崩塌地植生工程（按即附表編號1.所示工程，原核定施工 地點無施作任何工程，實際施工地點在羅來好所有土地上） 之會勘記錄（見96年度偵續字第33號卷第111 至113 頁）。 ㈡證人林博文及關於本案工程之相關地主之土地同意書： 證人即同案被告林博文曾於一審審理時，因本件聲請人之聲 請而以證人身分到庭作證，並進行交互詰問（見一審卷㈢第 110 至129 頁背面）；此外，並以同案被告之身分於歷次準 備、審理程序到庭陳述。原確定判決認:
⒈【被告張文章於原審證稱：依照行政院頒「各機關僱用在地 人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」規 定，執行單位必須依照我們核定的內容來執行，如果要變更 的話，必須要公所發文給我們，我們要經過水土保持局核准 之後才可以變更，不能私自變更，本件相關工程都沒有經過 變更程序等語（一審卷㈢第51頁反面）。被告林博文於原審 亦稱：玉井鄉這五件工程地點原則上以工程明細表上面所列 的工程地點為準，工程的位置如果要改變，水土保持局才有 權力改變等語（一審卷㈢第120 頁）。故被告張文章、林博 文均明知經核定之工程地點，在未經依法定程序報請水土保 持局變更前，不得擅自變更。】（見原確定判決第13頁㈤， 第13頁倒數第5 行起至第14頁第7 行）。
⒉【㈦如附表編號1-3 所示工程，及其餘「劉陳」、「後坑春 永」等玉井鄉轄內共5 件工程，實際施工地點均由被告林博 文指示吳秉宸會同溫金城前往現場，由溫金城指定地點後， 交由郭文宏土木技師事務所辦理測量及繪製施工圖說後憑以 發包：⒈被告林博文於原審證稱：「（問：你交代吳秉宸去 辦理的時候，有無跟他講本件的經費是溫金城爭取的，現場 要由溫金城帶他去那個地點？）對，我在鄉長室聽張文章這 樣講，我就這樣轉告給吳秉宸」等語（一審卷㈢第116 頁反 面）。⒉共同被告吳秉宸於原審證稱：「（問：林博文是否 有交代你這一件的工程地點要找溫代表決定？）地點是溫代 表爭取的，所以地點跟工程內容去找溫代表。」「（問：除 了地點之外，林博文有無告訴你要施工的內容是什麼，或是 現場要怎麼決定施工內容？）因為蔡先生（按指郭文宏土木 技師事務所蔡坤城）已經在門口要出門了，他就跟我說去找
溫代表。」「（問：沒有講其他事情？）講溫代表爭取的， 地點他知道，去找溫代表就好了」等語（一審卷㈢第131 頁 ）。⒊被告溫金城於原審證稱：「92年11月到現場測量時， 是林博文通知我要去測量的。設計公司來的時候是林課長麻 煩我帶他們去的，我一共帶了三個地方，層林村、後坑、拔 仔崙溪；另外兩件劉陳跟後坑春永是林博文拜託我帶去的， 他說我知道地點，叫我帶他們去。等於五件工程都是我帶吳 秉宸及設計公司的人去的」等語（一審卷㈢第180 頁反面、 183 頁）。⒋證人蔡坤成於原審證稱：「本件位置是溫金城 帶我們去測量的，是他跟我們說在何處施工，我們才確定那 個地方，也是溫金城告訴我們要做的內容」等語（原審卷㈢ 第35頁）。⒌綜上被告及證人所述，足認如附表編號1-3 所 示工程，及其餘「劉陳」、「後坑春永」等玉井鄉轄內共5 件工程，實際施工地點均由被告林博文指示吳秉宸會同溫金 城前往現場，由溫金城指定地點後，交由郭文宏土木技師事 務所辦理測量及繪製施工圖說後憑以發包甚明。】（持局變 更前，不得擅自變更。】（見原確定判決第15至16頁之㈦） 。
⒊【㈧被告林博文、張文章及溫金城三人確有於92年10月14日 在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室私自協議分配如附表編號1-